Abuso del derecho

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ABUSO DEL DERECHO

[1]

Junio de 2007

I. ORÍGENES DEL ABUSO DEL DERECHO[2]

Pareciere que el abuso del derecho tiene como antecedente a la emulación[3], cuyo origen es ciertamente discutido. Algunos creen que tiene fuente en el derecho romano:

La tesis más amplia considera que si bien la teoría en cuestión es ajena al derecho quiritario, caracterizado por suestrictez, aparece ya en el derecho clásico y se consagra en el derecho justinianeo, como límite subjetivo al ejercicio de los derechos, con carácter de principio general. Otro criterio niega la existencia en cualquier época del Derecho Romano de un principio general y solo admite aplicaciones particulares en materia de aguas. Y hasta hay quienes niegan la existencia de toda prohibición de actos adaemulationem, inclusive en materia de aguas. (Gatti, 291-292)

Los glosadores y comentadores del derecho romano, durante la edad media, han afirmado la prohibición de los actos emulativos. Ello recibió el importante impulso moralizador del Derecho Canónico y Natural. Se dice que fue el código jusnaturalista prusiano de 1794 el que consagró plenamente y como principio general la sanción de los actosemulativos, pero rebautizándolos, por primera vez en la historia –y en ello la novedad-, bajo el nombre de ejercicio abusivo de los derechos (Gatti, 292).

En un principio, en todo caso, la teoría del abuso del derecho y/o de los actos emulativos, estaba estrictamente ligada al derecho de propiedad y como una de sus limitaciones. Fue su posterior desarrollo el que determinó tendencialmente suextensión aplicativa a los demás derechos.

Es necesario valorar positivamente para su desarrollo, especialmente, la marcada actividad doctrinaria y jurisprudencial[4] (como palanca y punto de apoyo respectivamente) a fin, además, de su definitivo reconocimiento e inclusión en los textos legales.

II. DOCTRINAS EXPLICATIVAS (FAVORABLES Y CONTRARIAS) DEL ABUSO DEL DERECHO.

Entre los cultores delabuso de derecho no existen criterios homogéneos sobre su contenido y configuración. Adicionalmente, existen marcadas posturas contrarias a su aceptación. A continuación se reproducirán algunas de ellas.

Louis Josserand, en un documento denominado Relatividad y Abuso de los Derechos plantea que el concepto de relatividad debe ser aplicado en las ciencias, especialmente, en las de cortesocial y, entre ellas, concretamente en el derecho. Josserand hace referencia a la doctrina de la relatividad, misma que ocupa “desde hace varios años, desde los trabajos de Einstein, uno de los primeros puestos de la actualidad universal…” (Josserand, 1). Parece necesario dejar en claro, en todo caso, que Josserand no aplica los estudios de Einstein[5] para justificar su teoría de la relatividad delos derechos, sino que, en rigor, se limita a utilizar relatividad como simple concepto figurativo de relativismo[6] (o, incluso del adjetivo relativo) que le es, en su contenido, más preciso. Josserand, en su teoría, connota relatividad como antónimo del absolutismo.

Así entendida la relatividad, explica este autor francés que el derecho fue considerado como una ciencia exacta (especialmente enlos tiempos del derecho romano) y que, en su actualidad, ello es inadmisible, ya que el derecho debe ser entendido como “la regla social obligatoria, regla cambiante, de aspectos múltiples y sucesivos, cuyo poder de adaptación es infinito” (Josserand, 2).

Argumenta que si fuera una ciencia exacta, y por tanto de carácter rígido y absoluto, los derechos podrían ejercerse indefinidamente y con unpropósito cualquiera, pues llevarían en sí mismos su propia finalidad. Ello tendría como consecuencia el reinado de la máxima “neminem laedit qui jure suo utitur”[7].

A esta posibilidad se contrapone “la teoría de la relatividad, que lleva a admitir posibles abusos de los derechos” (Josserand, 3). Explica este autor que los derechos “están hechos para la sociedad y no la sociedad para ellos;...
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