Abuso sexual con acceso carnal y estupro

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ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL (VIOLACIÓN)[1]

1.- INTRODUCCIÓN:

El Código Penal argentino[2] reprime el abuso sexual cuando este se realiza mediante el acceso carnal o también llamado “violación” por cualquier vía, es decir, sólo la introducción del órgano masculino en la vía vaginal o anal y no por fellatio[3].

Podríamos definir a la violación como el acceso carnal que seproduce en ciertos casos donde medie la fuerza o intimidación para vencer la resistencia del sujeto pasivo, o con persona que se encuentre físicamente imposibilitada para expresar resistencia, ya sea por ser menor de 13 años o por carecer de discernimiento para consentir la relación sexual.

2.- SUJETO ACTIVO:

En este caso sería el autor material del hecho que, en principio, sólo podíaser el hombre, ya que es el único que posee el miembro viril, que sirve para la penetración.

La controversia recae en que si la mujer puede ser considerada como sujeto activo en la violación; porque se encuentra en la imposibilidad de acceder carnalmente a otra persona, es decir, poder penetrarla. Aunque Núñez afirma que sería posible en el caso de una deformación del órgano sexual de lamujer llamado clítoris hipertrofiado[4].
Núñez mantiene una posición intermedia, ya que si bien afirma que sólo el hombre puede ser autor del delito de violación, el artículo 120 del Código Penal Argentino admite la posibilidad de que la mujer cometa violación pero, con un varón menor de 13 años, accediendo carnalmente a él mediante debidas excitaciones.
Desde otra perspectiva, mástradicional, Soler afirma que sólo el hombre puede ser el autor, y que una mujer puede cometer actos impúdicos como sujeto activo, pero que serían ultrajantes al pudor[5].

3.- SUJETO PASIVO:

Se admite como sujeto pasivo tanto al hombre como a la mujer. Basta que se trate de una persona, pero de una persona con vida. De esta manera deben descartarse el acceso carnal sobre un cadáver(necrofilia), o con un animal (bestialidad) por no tener el carácter de “persona” definido por el Derecho[6].
En la legislación argentina[7] se tenía la tradición de que el sujeto pasivo de este delito sólo podía ser la mujer, aunque luego se modificó el sistema introduciendo la expresión “persona de uno u otro sexo” refiriéndose al sujeto pasivo.

La controversia aquí recae en queexisten algunos casos en los cuales el sujeto activo estaría en condiciones de exigir el acceso carnal al otro[8] y, ante su negativa, logra el acceso mediante la violencia o abuso; pero no se estaría frente a un caso de violación ya que el sujeto pasivo estaría obligado o habría prestado su consentimiento para acceder carnalmente[9]. Pero según otra doctrina, al sostener que el bien jurídico que seprotege es la libertad, la negativa de la mujer tipificaría el delito de violación.
Los casos mencionados son:

3.1. El matrimonio:

Se dice que el matrimonio sería un caso en donde no se tipificaría la violación porque el vínculo matrimonial crea ciertos derechos y obligaciones entre los cónyuges[10]: el derecho del marido y el deber de la mujer al acceso carnal queimplicaría la satisfacción del instinto sexual y la perpetuación de la especie.
Respecto a esta controversia la doctrina sostiene que “el marido tiene derecho a exigirle a la esposa el acceso carnal natural (acceso vaginal), y que la violencia o abuso para poseerla no lo vuelven en sujeto activo de la violación aunque existan lesiones[11].

Aunque existen ciertasexcepciones:
▪ La doctrina hace diferencia entre acceso carnal natural (vía vaginal) y acceso carnal anormal (vía anal). Si el acceso fuera por vía anal, que no está estipulado en el débito conyugal, se tipificaría el delito de violación.
▪ Otra circunstancia considerada como excepción sería que la esposa se oponga basándose en razones profilácticas (en caso de sida) o...
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