Aguilo

POSITIVISMO Y POSTPOSITIVSMO. DOS PARADIGMAS JURÍDICOS EN POCAS PALABRAS*
Josep Aguiló Regla
Universidad de Alicante

RESUMEN. El propósito del artículo es exponer —y contraponer— en diez tesis dos paradigmas jurídicos: el positivista (o legalista) y el postpositivista (o constitucionalista). Palabras clave: paradigma jurídico, positivismo, legalismo, postpositivismo, constitucionalismo.ABSTRACT. The purpose of this article is to expound —and to contrast to each other—, in ten theses, two legal paradigms: those of positivism (or legalism) and postpositivism (or constitutionalism). Key words: legal paradigm, positivism, legalism, postpositivism, constitutionalism.

* Este texto viene a ser un resumen del Capítulo I de un libro que aparecerá en breve y que llevará por título SobreDerecho y argumentación [Palma de Mallorca: Ed. Lleonard Muntaner, 2008]. Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto de investigación SEJ 2007-64044/JURI, financiado por el Ministerio de Educación y Ciencia.

DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 30 (2007)

ISSN: 0214-8676

pp. 665-675

666

Josep Aguiló Regla

1.

INTRODUCCIÓN

L

a expresión«constitucionalización del orden jurídico», en el sentido que aquí nos va a interesar, alude a un proceso histórico que ha tenido lugar en paises europeos y lationoamericanos, que es el resultado del constitucionalismo que se ha desarrollado y practicado desde la Segunda Guerra Mundial hasta nuestros dias y que está produciendo una transformación profunda en la concepción del Estado de Derecho. En esta transformacióndel Estado de Derecho, que puede sintetizarse en la fórmula «del Estado legal de Derecho al Estado constitucional de Derecho» (o «del imperio de la ley» al «imperio de la constitución»), se ha situado también la crisis del paradigma positivista en la cultura jurídica y el tránsito hacia un paradigma postpositivista 1. El propósito de este artículo es exponer y contraponer de manera sucinta —yespero que clara— estos dos paradigmas jurídicos, el positivista y el postpositivista. Pero antes de entrar en ello, conviene —creo— precisar algo más qué se entiende por constitucionalización de un orden jurídico.

2. SOBRE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL ORDEN JURÍDICO ¿En qué consiste el proceso histórico (real) de constitucionalización del orden jurídico? Según Riccardo GUASTINI, este proceso es elresultado de la combinación de un conjunto de factores que pueden darse en mayor o menor medida en un orden jurídico determinado. La constitucionalización de un orden jurídico es, pues, una cuestión de grado, no de todo o nada. Estos factores mencionados por GUASTINI 2, interpretados con cierta libertad, son los siguientes: 1) El orden jurídico cuenta con una Constitución rígida que incorpora unarelación de derechos fundamentales. Por rigidez de la Constitución (frente a la flexibilidad de la legislación) se entiende inmodificabilidad o resistencia a (dificultad para) su modificación. Se trata —según GUASTINI— de una condición necesaria y bien puede decirse que cuanto mayor sea la rigidez constitucional (la dificultad para el cambio del texto constitucional), mayor será la tendencia a laconstitucionalización de ese orden jurídico. 2) Está prevista la garantía jurisdiccional de la Constitución. En realidad, al igual que el factor anterior, se trata también de una condición necesaria para la constitucionalización de un orden jurídico. Implica que la rigidez desemboca en una genuina je1 «En mi opinión —escribe M. ATIENZA— el positivismo ha agotado su ciclo histórico, comoanteriormente lo hizo la teoría del Derecho natural. Al igual que BLOCH escribió que «la escuela histórica ha crucificado al Derecho natural en la cruz de la historia», hoy podría afirmarse que «el constitucionalismo ha crucificado al positivismo jurídico en la cruz de la Constitución». ATIENZA, 2006: El Derecho como argumentación, Barcelona: Ariel, p. 44. 2 GUASTINI, 2006: Lezioni di teoria del diritto...