Antropología: la justicia

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ANTROPOLOGÍA Y JUSTICIA





Surgimiento del Derecho, ¿qué es el Derecho?

Maine y la evolución del Derecho Antiguo

Sir Henry Maine era partidario del pensamiento evolucionista y contribuyó a cimentar las bases sobre las que se erigieron las ciencias sociales, con su obra “El derecho antiguo” publicada en 1861.

La hipótesis de la que parte Maine es que el derecho surgió en lassociedades primitivas y a partir de ellas se fue desarrollando a medida que aumentaba la complejidad de las sociedades, de esta forma rechaza la explicación intemporal del derecho y demuestra que nuestras concepciones legales son producto del desarrollo histórico.

Maine, en contraposición a la escuela de juristas y a los filósofos políticos, establece que la ley primitiva es ‘un hábito y no unejercicio consciente de la voluntad de un legislador o una legislatura’.

En el capítulo V, denominado `Sociedad primitiva y antigua ley`, Maine desarrolla la historia del surgimiento del derecho a través del análisis de diversas fuentes. De esta forma establece que la sociedad más primitiva se formó como un grupo familiar patriarcal, en la que el patriarca contaba con una autoridad ilimitada. Elpaso siguiente en la evolución del derecho establecida por Maine lo encontramos cuando aparece un principio autorregulador que disminuía la arbitrariedad en la autoridad del patriarca. La forma de expresión de este principio son sentencias recogidas por la tradición oral que permitían la apelación. Tercer paso ( Al unirse varias familias emparentadas por vía paterna se iniciaba el linaje (la gens delos romanos); los miembros de un linaje se unían por parentesco agnático (esto es, el orden hereditario en el que la descendencia se traza exclusivamente de varón en varón, lo que tenía como resultado la tutela perpetua de los varones sobre las mujeres) y formaban una corporación; la unión de varios linajes, formaba un clan; la de varios clanes una tribu. Quinto paso ( Es en la tribu donde seencuentra el inicio de Estado y de los códigos legales, y la autoridad tenía como función hacer cumplir también ciertas normas impersonales, que no solo afectaba a una familia sino a toda la tribu. Sexto paso( De esta forma se origina la esfera pública, que es accesible a todos los miembros de la sociedad, donde no existe intimidad familiar. Llegados a este punto Maine explica que el derecho eracorporativo, es decir, los individuos eran miembros de la tribu porque lo eran de un linaje; en el linaje se depositaban los derechos y obligaciones.

Concluye con el paso definitivo, a partir de este momento Maine cree conveniente explicar cuál ha sido el proceso que ha provocado la relación entre individuo y Estado de forma directa. Este proceso implica dos condiciones: que se reconozcan comomiembros de la tribu a individuos que no pertenecían a ningún linaje y el reconocimiento de la legitimidad de agrupaciones diferentes de las familiares. Es importante para Maine el concepto de adopción pues si el hijo adoptivo tiene los mismos derechos que el hijo biológico se entraría en un concepto de ciudadanía más universal.

La introducción del principio de herencia diferenciada rompe laigualdad de la corporación y permite la dispersión de sus miembros. La división entre herederos y desheredados establece el fundamento de una estratificación social legitimada. Se pasa de la exclusividad del derecho de sangre al derecho de suelo.

La herencia se disfrutaba y poseía antes de manera colectiva, el hecho de que se estableciera el derecho de herencia del primogénito establece diferenciasentre los que heredaban y los que no.

El corporativismo familiar se debilitó pero no desapareció del todo y algunas instituciones corporativas han perdurado hasta nuestros días.



El paso de la sociedad de estatus a la sociedad de contrato:

Para Maine este paso ha sido uniforme y se distingue por la disolución gradual de la dependencia familiar y el crecimiento de la obligación...
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