APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

ufeffAPLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO
El objeto del Derecho Internacional Privado es la relación jurídica internacional caracterizada por la presencia de un elemento extranjero, ostensible u oculto, que tiene la virtualidad de contactar diversos órdenes legislativos, y su temática incluye el análisis y la solución, de la cuestión relativa a la aplicación del Derecho extranjero

Cuando lapresencia del o de los elementos extranjeros en las relaciones jurídicas internacionales así lo requieren, la función del Derecho Internacional Privado consiste en su sujeción a un determinado orden jurídico

Hemos dicho que la norma de conflicto es uno de los instrumentos de que aquél se sirve a los fines mencionados, la que, mediante el recurso técnico del punto o criterio de conexión, cumple sumisión de indicar el ordenamiento jurídico del que habrá de desprenderse la solución de la cuestión ínsita en la relación jurídica internacional, y según sea el lugar adonde espacialmente ésta se avecinde, motivará la aplicación del
propio derecho o
del extranjero.

En el último supuesto habrá que discernir si el llamamiento efectuado por la norma de conflicto está dirigido al Derechoextranjero, en cuanto tal, o bien, si la circunstancia de la extraterritorialidad tiene la virtualidad de convertir a la ley extranjera en un mero hecho.

Para encontrar la respuesta a esta clásica problemática del Derecho Internacional Privado, desde la doble vertiente procesal y sustantiva que ella suscita, debemos distinguir dos aspectos:
1º) El de la naturaleza del Derecho extranjero: esto es,saber si el mismo es un derecho o si por el contrario tiene naturaleza fáctica, es decir, es un hecho.
2º) El del tratamiento procesal del Derecho extranjero: es decir, si corresponde su aplicación de oficio; o si sólo debe ser judicialmente aplicado cuando ha sido alegado y debidamente probado.

NATURALEZA DEL DS EXTRANJERO
En torno de esta cuestión se han formado dos grandes grupos de teorías:a) Teorías normativistas o jurídicas.
Estas consideran que el Derecho extranjero es derecho, por lo tanto el llamado formulado por la norma de conflicto del juez está dirigido al orden jurídico extranjero, en cuanto conjunto de normas.
El estado jurídico de un país está integrado por normas cualquiera sea la procedencia de estas, nunca por hechos
En las teorías normativistas sedistinguen, a su turno, dos vertientes,
una que estima que el Derecho extranjero se debe aplicar como derecho y como extranjero (tesis o teoría de la extranjería del Derecho extranjero);
y otra que exige, para su aplicación extraterritorial, acudir a los recursos de incorporación, apropiación o nacionalización del Derecho extranjero al Derecho nacional.

b) Teorías realistas.
Conciben al Derechoextranjero como un hecho, naturaleza que le es atribuida como resultado de la extraterritorialidad, y que tiene la virtualidad de transformar lo que es derecho en hecho al trasponerse las fronteras de los Estados.
Dentro de estas últimas ubicamos tanto
a aquellas posturas que se caracterizan por la fundamentación de la aplicación extraterritorial del derecho en la cortesía internacional —vgr.,Escuela holandesa del siglo XVII y sus continuadores angloamericanos (comity)—

a la que, si bien en razón de una distinta concepción del derecho, ha sido denominada como teoría del uso jurídico —defendida por Werner Goldschmidt—.

1) Teorías normativistas o jurídicas (conciben el Derecho extranjero como ordenamiento normativo):
—Tesis de la extranjería del Derecho extranjero. Considera que elDerecho extranjero no pierde su naturaleza normativa por la circunstancia de la extraterritorialidad; por tanto se aplica como derecho y como extranjero (Savigny, Maury, Wolff, Weiss, Miaja de la Muela,

En nuestro país es la posición de la doctrina mayoritaria, destacándose: Vico, Calandrelli, Biocca, Cárdenas, Basz, entre muchos más).

—Tesis de la incorporación, nacionalización o...