Argumentacion juridica

El derecho como argumentación . . . . . . . Manuel ATIENZA I. Introducción. La argumentación jurídica y su auge actual . . . . . . . . . . . II. Factores que explican el fenómeno . . . III. Concepciones del derecho: de los teóricos y de los prácticos . . . . . . . . . IV. El formalismo jurídico . . . . . . . . . V. El positivismo normativista . . . . . . VI. El realismo jurídico . . . . . . . . .. VII. El iusnaturalismo . . . . . . . . . . . VIII. El escepticismo jurídico . . . . . . . . IX. Lo que queda . . . . . . . . . . . . . X. Sobre el pragmatismo jurídico . . . . . XI. Derecho, conflicto y argumentación . . XII. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . .

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El DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN Manuel ATIENZA I. INTRODUCCIÓN LA ARGUMENTACIÓNJURÍDICA Y SU AUGE ACTUAL Parece obvio que la argumentación es un ingrediente importante de la experiencia jurídica, prácticamente en todas sus facetas: tanto si se considera la aplicación como la interpretación o la producción del derecho; y tanto si uno se sitúa en la perspectiva del juez como en la del abogado, el teórico del derecho, el legislador... Lo que quizá sea menos obvio es aclarar en quéconsiste —o en qué se traduce— exactamente esa importancia y, sobre todo, mostrar de qué manera la perspectiva argumentativa permite entender a fondo muchos aspectos del derecho y de la teoría jurídica y provee, en fin, de instrumentos sumamente útiles para operar con sentido en el derecho; particularmente, en los sistemas jurídicos de los Estados constitucionales. Una cierta dificultad para logrartodos esos objetivos surge de la oscuridad que rodea a la expresión “argumentación jurídica” y a muchas otras que pueden considerarse más o menos sinónimas (o parcialmente sinónimas): “argumento”, “razonamiento jurídico”, “lógica jurídica”, “método jurí1

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dico”... A lo largo del libro se irá aclarando en qué sentido hablo de argumentación jurídica (o, mejor, en quésentidos: una de las ideas centrales del mismo es que existen diversas concepciones de la argumentación con relevancia jurídica), pero ya ahora conviene hacer algunas precisiones iniciales. La primera es que por argumentación jurídica no entiendo lo mismo que por lógica jurídica, aun que si se adoptara una concepción suficientemente am plia de la lógica (que in cluyera, por ejem plo, el conjunto de temastratados por Aristóteles en el Organon), no habría prácticamente nada —ningún tema de los que aquí se van a abordar— que no pudiera ser considerado como perteneciente a la lógica, a la lógica jurídica. De hecho, la expresión “lógica” se ha usado —y se usa— con una enorme cantidad de significados, uno de los cuales (en cuanto adjetivo) equivaldría a “racional”, “aceptable”, “fundado”. De todasformas, hoy es frecuente contraponer el enfoque lógico de la argumentación a otros de carácter retórico, tópico, comunicativo, etcétera, y aquí seguiré básicamente ese uso, sólidamente establecido, por lo demás. Dicho en forma aproximativa, la lógica —la lógica formal— entiende los argumentos como encadenamientos de proposiciones, en los que, a partir de algunas de ellas (las premisas) se llega aotra (la conclusión). Otros enfoques pueden consistir en ver la argumentación como una actividad, una técnica o un arte (el ars inveniendi) dirigido a establecer o descubrir las premisas; como una técnica dirigida a persuadir a otro u a otros de determinada tesis; o como una interacción social, un proceso comunicativo que tiene lugar entre diversos su-

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jetos yque debe desarrollarse conforme a ciertas reglas. Por lo demás, la cuestión de las relaciones entre el derecho y la lógica es compleja y resulta bastante obscurecida por la imprecisión con que suele hablarse de “lógica” en el ámbito del derecho (y en muchos otros ámbitos). En realidad, viene a ser uno de los temas clásicos del pensamiento jurídico, que suele abordarse de manera muy distinta,...