Argumentacion Juridica

INTRODUCCIÓN

Comenzaremos recordando la importancia de la retórica tanto en la Antigüedad como en el Medioevo. De hecho, la retórica fue una de las siete artes liberales que integraba el Trivium junto con la dialéctica y la gramática. El modo de pensar tópico aparece como un contrapunto del modo de pensar sistemático-deductivo cuyo ejemplo paradigmático en la Antigüedad es la Geometría deEuclídes. La pérdida de influencia en occidente de la tópica se debió al racionalismo de la época moderna, siendo clara expresión de ello el ataque que Kant realiza a la retórica.

En esta línea, el iusnaturalismo racionalista trata de construir sistemas perfectos de derecho natural con preceptos ordenados jerárquicamente entre los cuales se da una relación deductiva. Se confía de tal modo en larazón que el derecho natural moderno pretende postular un derecho de la razón capaz de ofrecer respuestas indubitadas. El conocer sustituye al decidir y la ciencia a la retórica.

El movimiento codificador de finales del siglo XVIII supone trasladar estos esquemas al ámbito del derecho positivo. Además se concibe un legislador omnisciente y omnipotente que le permite imponer su conocimientoverdadero como mandato incuestionable. El sistema jurídico positivo se entiende como coherente, carente de antinomias y de lagunas y por otra parte el juez se convierte en “la boca que pronuncia las palabras de la ley” (Montesquieu). El razonamiento jurídico es el siguiente: la ley es la premisa mayor, los hechos que se juzgan la menor y la sentencia no es más que una conclusión lógica. El juez selimita a subsumir el caso al supuesto de hecho contemplado por la norma.

Aquí, el razonamiento jurídico del aplicador del derecho se explica como un puro silogismo donde la Ley sería la premisa mayor, los hechos que se juzgan lapremisa menor y el fallo de la sentencia la conclusión que se seguiría como una necesidad lógica. Ésta es la llamada teoría de la subsunción pues el juez subsume al hechoconcreto bajo el supuesto de hecho abstracto de la norma y le aplica la consecuencia prevista. Para garantizar un absoluto sometimiento del juez al texto de la ley, que se suponía claro y de único sentido, algunos códigos de ésta época prohibían la interpretación porque confiaban en que las palabras del legislador eran claras, precisas (mito de la claridad de la Ley) y establecían mecanismos(cassación, referé) para garantizar dicho sometimiento.

Todo este planteamiento va a entrar en crisis con el cambio de Siglo; así Ihering, primeramente defensor radical de la Jurisprudencia de Conceptos, afirma que derecho no es un puro sistema de conceptos, sino vida social e historia, solo desde las necesidades sociales puede entenderse y aplicarse, entonces para interpretar y aplicar la normaes el fin al que ésta sirve.

En las primeras décadas del siglo XX asistimos ya al auténtico cambio en la Teoría y la Metodología jurídica, y se vienen a hacer afirmaciones que en la actualidad son indiscutibles, pero claro cuando surgieron suponían una ruptura con el pensamiento anterior. Se afirma ahora que el ordenamiento jurídico tiene antinomias, está lleno de lagunas y que el legisladorno pudo preverlo y regularlo todo ni pudo hacerlo de manera coherente o racional. Se toma nota también de otras cuestiones, como que las sociedades cambian y que surgen nuevas necesidades, cuestiones que piden nuevas respuestas para las que no se encuentra respuesta en los ya envejecidos códigos.

Otro cambio radical acontece en la segunda mitad del siglo XX cuando la doctrina se va a preocuparde buscar las claves materiales a los problemas jurídicos(rehabilitación de la razón práctica) y se postula la necesidad de considerar la justicia en el caso concreto, las necesidades e intereses sociales o el sentir popular.

Para poner orden en estos procesos y cambios, podemos trazar un esquema que nos ayuda a comprender el contexto y las razones de por qué emergen los enfoques retóricos....