Clausula penal

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LA CLÁUSULA PENAL EN UN CONTRATO ESTATAL ESTÁ REGULADA POR LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL Las cláusulas penales prestan mérito ejecutivo. Se hace exigible la cláusula a partir del incumplimiento o de la mora del contratista, y la administración podrá cobrar su valor al contratista, bien sea incluyéndola en los actos administrativos en que se ejerza alguna de las potestades del artículo 18de la ley 80 de 1993, bien sea adelantando un proceso ejecutivo contractual ante la jurisdicción contencioso administrativa. Igualmente podrá compensarla de acuerdo con las reglas generales del Código Civil. CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Radicación: 1.748

Bogotá, D.C, mayo veinticinco (25) de dos mil seis (2006). Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo NúmeroÚnico: 11001-03-06-000-2006-00050-00 Referencia: Cláusulas penales en los contratos estatales. Cláusula de multas como cláusula penal. Su regulación en los contratos contengan potestades excepcionales, y en los que carezcan de éstas.

estatales

que

El señor Ministro de Defensa Nacional, Dr. Camilo Ospina Bernal, consulta a la Sala sobre la aplicación del principio de la autonomía de la voluntadal pacto de multas dentro de los contratos estatales, y sus efectos jurídicos. Expone que con base en el principio de la autonomía de la voluntad consagrado en la legislación civil y comercial, en concordancia con el inciso segundo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, según el cual "Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran elcumplimiento de los fines estatales", las entidades públicas pueden pactar en los contratos estatales, estipulaciones cuyo único fundamento y oponibilidad sea el acuerdo de las partes materializado con la suscripción del contrato, con la finalidad de conminar al contratista a su cumplimiento, o de sancionarlo por el retraso o incumplimiento de las obligaciones, facultando a dichas entidades paraimponerlas, previa observancia de un procedimiento que garantice el derecho a la defensa y a la controvertibilidad de la prueba. Menciona que con fundamento en el principio arriba indicado y en la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia, el Ministerio de Defensa ha pactado la cláusula de multas como mecanismo para inducir al contratista a cumplir sus obligaciones dentro del plazocontractual, incluyendo en ella la potestad de la entidad para imponerlas y descontarlas de lo adeudado, sin necesidad de recurrir al juez del contrato, A modo de ejemplo cita las fórmulas: "...LA ENTIDAD podrá imponer al CONTRATISTA multas... “y "una vez en firme la resolución que imponga mullas, podrá ejecutarse la garantía contractual, o tomarse del saldo a favor del CONTRATISTA si lo hubiere ". Ensustento de la juridicidad de éstos pactos, transcribe apartes de la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 4 de Julio de 1998 bajo el número de radicación 13988, en los cuales se lee "...la administración si tiene competencia para imponer por si y ante si, sin necesidad de acudir al juez, las multas pactadas en un contrato estatal, en virtud del carácter ejecutivo quecomo regla otorga el art. 64 del decreto ley 01 de 1984 a todos los actos administrativos ".

Expresa el Ministerio consultante que la cláusula de multas obtiene su carácter excepcional de la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, no de las potestades especiales consagradas en la Ley 80 de 1993 a favor de la Administración; y que su eficiencia depende de que la sanción seimponga antes del vencimiento del plazo contractual, "todo lo cual justifica que sea la misma entidad pública quien expida el acto administrativo que declara simultáneamente el incumplimiento parcial y la multa ". Posteriormente cita un párrafo de la sentencia proferida el 20 de octubre de 2005 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, dentro del...
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