Cohecho

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EL TRATAMIENTO PENAL DE LOS DELITOS CONTRA LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA(

Dr. Manuel A. Abanto Vásquez

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1.- Derecho penal y concepción de la “administración pública” en la actualidad

Hasta hace unas décadas, en el Derecho penal se veía a la “administración pública” como si fuera un poder casi sacrosanto que debía ser protegido por sí mismo, comosi se tratara de un ente superior a los ciudadanos. Debido a eso se pretendía proteger penalmente distintos aspectos de este “poder”, tales como el “prestigio”, el “honor”, la “intangibilidad”, ciertas facultades monopólicas, etc.

Bajo esta concepción se legitimaba la existencia de tipos penales como la “usurpación de insignias, títulos y honores” (art. 362 C. P. peruano[1]), que penan el“atrevimiento” de los ciudadanos de ostentar públicamente insignias o distintivos propios de los funcionarios públicos, o el “desacato” (art. 374 y s. C. P.), por el cual un acto de injuria dirigido contra un funcionario público, más que un simple atentado contra la persona de éste, era considerado un atentado contra el “honor” o el “decoro” de la función pública. Por esto también la sistemática de losdelitos contra la administración pública tenía ciertas peculiaridades que hoy en día nos parecen inexplicables. Así, tendía a absorver una serie de figuras que ahora se consideran que atentan contra otros bienes jurídicos; p. ej. el “ejercicio ilegal de una profesión” (art. 363 y s. C. P.), figura que, en realidad, tiene que ver con el ejercicio de la profesión, aunque, bajo la lógica de laconcepción antigüa, era vista como un atentado contra el monopolio de las instituciones públicas de reconocer el ejercicio de las profesiones con el otorgamiento de títulos, lo cual llevaba (y lleva aún de lege lata en el C. P. peruano) a la absurda situación de dejar impune a aquél que ejerce una profesión sin tener título alguno.

En la actualidad se ha cambiado de concepción pues se consideraincompatible con un Estado de Derecho que la administración pública merezca una protección por sí misma y no en cuanto a los servicios que debe prestar a los administrados. Por eso, modernamente sólo interesa proteger su correcto funcionamiento de la administración pública.

La protección penal de este bien jurídico se da a través de diversos tipos penales que, en concreto, reprimen conductas queatenten contra alguno de los aspectos que posibilitan este correcto funcionamiento (o sea, los “objetos de protección”); p. ej. en el “cohecho pasivo propio” (art. 393 C. P.), se trata de proteger la “imparcialidad” y “legalidad” en el ejercicio de la función; en el “peculado” (art. 387 C. P.), el “patrimonio” de la administración pública; en la “usurpación de funciones” (art. 361), la “legalidad delejercicio funcionarial, etc. Es decir, mientras existe un bien jurídico tutelado, propio de todos los delitos contra la administración pública, el cual alberga una serie de “objetos de protección” que son directamente atacados por las conductas ilícitas. Esta precisión se basa en una distinción entre “bien jurídico” y “objeto de protección” que, con algunas diferencias terminológicas, puedeconsiderarse dominante en la doctrina actual que parte de la teoría de bienes jurídicos.

Por supuesto que este cambio de concepción sobre el concepto “administración pública” trae algunos problemas en la aplicación de tipos penales ya vigentes y que fueron introducidos bajo la concepción ya superada. En estos casos, se tiene que producir una reinterpretación en el sentido garantista indicado. Porejemplo, los problemáticos tipos penales ya aludidos de “desacato” y “usurpación de insignias” tienen que interpretarse en el sentido de que solamente serían punibles aquellas conductas que muestren algún grado de lesividad para un “objeto de protección” del bien jurídico. Luego, en el “desacato” no bastará con un mero “atentado contra el honor” de la persona del funcionario público (para tal...
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