Comentario de texto: “positivismo jurídico, realismo jurídico y moralismo jurídico en el debate sobre delincuencia estatal en la anterior rda.”

Este texto parte del hecho de que un sistema totalitario no puede garantizar la resolución de las divergencias entre moralidad y positividad por medio del propio sistema jurídico, puesto que no posee los mecanismos de compensación necesarios, para pasar a tratar un tema especifico; la punibilidad de los actos criminales de los soldados apostillados en el muro de Berlín en la antigua RepúblicaFederal Alemana. Podemos distinguir tres conceptos o posiciones que otorgan validez al Derecho, para determinar si una norma forma parte de un sistema jurídico. Las tres “corrientes” son las siguientes:
- El iusnaturalismo, que atiende a las cualidades morales de las normas.
- El realismo jurídico, que se basa en la praxis de los tribunales.
- El positivismo legal, que atiende estrictamente a lostextos legales.
Por lo tanto, según el criterio de validez al que tendamos podremos determinar si los actos de dichos soldados son punibles, pero para ello primero habrá que establecer un orden jerárquico entre los criterios de validez pues se contradicen. El autor defiende que aun existiendo valores morales inmanentes, se debe adoptar la posición positivista legal mediante la cual sólo se podrácastigar aquellos soldados que podían ser castigados entonces.
A continuación vamos a explicar cada posible solución al problema planteado según cada criterio de validez y las diferentes ventajas y desventajas que tiene cada posición para responder a la pregunta; ¿Qué era el derecho valido en la RDA? Después explicaremos que le lleva al autor a optar por una solución positivista legal.
Enprimer lugar encontramos el iusnaturalismo, que ensalza los valores fundamentales y defiende que existen unos valores morales inmanentes y universales que no deben rechazarse. Por lo tanto, el Derecho válido en la RDA era aquel Derecho moralmente correcto (atendiendo a unos criterios de moralidad universales) y así una norma sólo es válida si es justa. De esta manera los soldados sí deben sercastigados con retroactividad dado que no deberían haber seguido la norma, pues el carácter contra fáctico de la postura iusnaturalista exige actuar como si nunca hubiese existido dicha norma.
El autor descarta esta postura puesto que es difícil definir los derechos naturales ya que lo valores morales son cambiantes y se entiende que el concepto que otorga validez al Derecho debe de estar vinculadoal hecho social. No se puede obviar el contexto en el que se da una norma “para no caer en la especulación metafísica”. Reduce el moralismo jurídico a una “critica motivada por criterios morales” ya que es la formación de una valoración bajo la forma de una proposición descriptiva. Además, no tiene sentido afirmar que la limitación de la libertad de salida al extranjero no era Derecho válido poroponerse a los principios del Derecho natural, es decir, aun siendo parte de los derechos humanos la libertad de salida al extranjero, no quiere decir que la RDA lo garantizase. No se puede extraer de posiciones iusnaturalistas inmanentes conclusiones que el orden jurídico no extrae. Asimismo, interpretar esta postura supone que para juzgar a los soldados no se toma en cuenta la situación jurídicade entonces, ni p la por tanto la prohibición de retroactividad propia de un Estado de Derecho. Sin embargo, afirma que se debe descartar esta postura totalmente.
Junto con el moralismo, podemos encontrar el positivismo, que encuadran lo que denominamos idealismo jurídico, posición conceptualmente contraria al realismo. De acuerdo con la postura positivista, sólo serán castigadas aquellasacciones de los soldados que eran punibles según el Derecho de entonces (no afectado por el iusnaturalismo). Pero esta afirmación es muy ambigua pues la persecución penal de entonces no se adecuaba a la norma; la Ley de Fronteras establecía que no se debía tirar a matar salvo que fuese indispensable, pero como sabemos hoy, esto no se cumplía; se tiraba a matar aunque hubiese otra manera de reducir al...