Comentario a la teoría pura del drecho

COMENTARIO A LA DE HANS KELSEN
0. INTRODUCCIÓN.

Al analizar la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen es necesario partir de la siguiente premisa: tener muy presente la grandiosa labor realizada por este Jurista, ya que con su trabajo demostró un verdadero amor al derecho y una apasionante convicción respecto de la validez y trascendencia de su Teoría aún cuando fue y ha sido severamentecriticada por muy diversos autores de las más variadas ideologías jurídicas, políticas, sociales, culturales y económicas. Así, debe reconocerse que a la fecha no se ha concebido una teoría que pretenda justificar la cientificidad del derecho y que tenga mayor arraigo que la expuesta por Kelsen. Además, otro elemento sumamente importante para el entendimiento de las principales tesis de laTeoría Pura es el contexto filosófico y cultural en que nace, pues Kelsen trabajó en ella desde el año de 1911 hasta – podríamos decir- el año de 1973 en que muere en Berkeley (California). De esta forma, el desarrollo de la Teoría Pura del Derecho atraviesa las preocupaciones e influencias de casi todo un siglo a nivel filosófico y de teoría del derecho; hecho que por supuesto demuestra la fecundidady ambición del proyecto kelseniano.

El ambiente intelectual que vivió Kelsen en los años de su vida en Europa está claramente determinado por la Viena de los años 20, cuya importancia como centro de producción y renovación en materias como la ciencia y la filosofía es indiscutible. El llamado “Círculo de Viena”, siendo una comunidad de filósofos y científicos renovó muchas de las perspectivasteóricas que luego revolucionaron el pensamiento del siglo XX. Uno de los cambios que valió mayores frutos fue la de poner el debido énfasis a la cuestión del significado de los términos y los conceptos, para así desplegar con pleno sentido y base científica cualquier teoría. Este es el marco general en que se inscribe el proyecto kelseniano, aunque los intereses son concretamente para la teoríadel derecho.

Así, podríamos decir que el principal interés de Kelsen es responder a la pregunta “¿Qué es el derecho?”. Tal cuestión atraviesa la historia de la filosofía del derecho como un enfrentamiento entre dos corrientes de pensamiento que proponen respuestas diversas respuestas. Me refiero a las doctrinas del derecho natural (o iusnaturalismo) y del derecho positivo (o positivismojurídico). En líneas generales, la disputa gira en torno a la relación que existe entre derecho y moral los iusnaturalistas consideran que esa relación es definitoria del concepto de derecho, mientras que los positivistas consideran que es una relación que de hecho existe, pero que no resulta clave para comprender lo que es el derecho.

1. EL POSITIVISMO JURIDICO.

El positivismo jurídico de HansKelsen es formulado como una teoría del derecho que confronta de frente a cualquier clase de iusnaturalismo. La mejor forma de ver esta confrontación es ofreciendo una definición, por ejemplo, del iusnataralismo racionalista. En él se afirma que sólo se puede considerar “derecho” (leyes positivas) al conjunto de normas dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo que establecenlos principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos cognoscibles por la razón humana (leyes naturales). Frente a esto, Kelsen afirma que la identificación de un conjunto de normas como jurídicas, esto es, como constituyendo un “derecho” o formando parte del “derecho”, no requiere someter a dichas normas a ninguna prueba relacionada con el valor moral de sus contenidos. Se puede darrespuesta a la pregunta “¿Qué es el derecho?” sin necesidad de apelar a propiedades valorativas (sean estas morales o de otro tipo). Es de este modo como Kelsen comienza a configurar la pureza de su teoría del derecho.

Veamos por un momento la definición que Hans Kelsen presento en 1965 (en la Juristenzeitung) del positivismo jurídico:


Por derecho entendemos en este ensayo un orden...