Como hacer una demanda de custodia y cuidado personal

Demanda de custodia y cuidado personal

CONCEPTO 45189 DE 2009
(septiembre 3)

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR � ICBF
11300/48962
Bogotá D. C,
ASUNTO: Oficio No. OFI09-24705-DOJ-0340
De manera atenta y en atención al oficio No. OFI09-24705-DOJ-0340 remitido por el doctor Fernando Gómez Mejía, Director Ordenamiento Jurídico del Ministerio del Interior y de Justicia, radicadobajo el No.048962 del 04 de agosto de 2009, mediante el cual traslada /a consulta relacionada con el artículo 23 del Código de la Infancia y la Adolescencia, es necesario precisar lo siguiente:
I.    MOTIVO DE CONSULTA
"Atentamente y con el mayor respeto solicito se conceptúe si la custodia y cuidado personal de que trata el Art. 23 del Código de la Infancia y la Adolescencia son inescindibles opor el contrario las Defensorías de Familia en ejercicio de sus atribuciones pueden otorgar a la madre la custodia y al padre el cuidado personal de un menor de edad."
II.  ANÁLISIS JURÍDICO
Según lo establece el artículo 160 del Código Civil, es obligación de ambos padres procurar el cuidado y atención de los hijos, incluso cuando se hayan divorciado; con respecto a la crianza y educación delos hijos el artículo 253 señala que es obligación de los padres, o del padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos; y el artículo 264 consagra que los padres, de común acuerdo, dirigirán la educación de sus hijos menores y su formación moral e intelectual, del modo que crean más conveniente para éstos, así mismo colaborarán conjuntamente en su crianza,sustentación y establecimiento.
El Decreto 2737 de 1989 organizó todo un esquema en torno a la protección de los menores de edad y por ello en materia de custodia y cuidado personal, a partir de su artículo 70 reguló específicamente la figura manteniendo la estructura sustantiva del Código Civil. Para el tema que nos ocupa, utilizó indistintamente la expresión "custodia y cuidado personal" o"custodia o cuidado personal", aspecto que no deja duda sobre la sinonimia de éstas expresiones. La norma no hacia diferencia alguna entre los conceptos y así han sido entendidos desde entonces. Con el advenimiento de la Constitución de 1991 que le dio el carácter a la Nación de un Estado Social de Derecho, el tratamiento a la familia y principalmente a los niños varió fundamentalmente al establecer demanera clara y concreta la prevalencia de sus derechos sobre los derechos de los demás, elevando a rango constitucional el llamado "interés superior del menor".
El texto del artículo 23 de la Ley 1098 de 2006, se refiere a la "custodia y cuidado personal", luego habla del derecho de los niños y adolescentes a que sus padres asuman de manera directa y oportuna su "custodia", para explicar arenglón seguido que "La obligación de cuidado se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional o a sus representantes legales". En otras palabras, entendemos que en éste punto puede surgir la duda sobre la posibilidad de que sean términos complementarios pero no similares y que por ello puedan ser separados, hecho que se descarta, pues no se puede olvidarque donde la ley no hace diferencia, no le es dable hacerla al intérprete y esa es la situación que se presenta en éste evento. Estas expresiones y la de "tenencia" son similares para todos los efectos legales y el legislador siempre las ha manejado bajo el mismo criterio.
Por su parte el artículo 82 numeral 9 de la Ley 1098 de 2006 consagra como función del Defensor de Familia, aprobar lasconciliaciones en relación con la asignación de la "custodia y cuidado personal del niño", en el entendido de que la custodia y el cuidado personal son indivisibles.
Conforme a la terminología del Código Civil, las obligaciones de los padres para con los hijos se reducen: a) al cuidado personal de la crianza; b) al cuidado personal de la educación; c) al derecho de corregir y castigar. Esto es lo que...