Como nace el derecho

MONOGRAFÍAS JURÍDICAS

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CÓMO NACE EL DERECHO



Tercera reimpresión de la tercera edición



por

FRANCESCO CARNELUTTI

TRADUCCIÓN DE SANTIAGO SENTIS MELENDO y MARINO AYERRA REDÍN
INTRODUCCIÓN. DERECHO YJURISTAS


Tratemos, ante todo, de definir estos dos términos. En forma aproximativa, se entiende, como conviene para tener un punto de partida.

Estoy seguro de que en la mente de mis oyentes la palabra derecho suscita la idea de ley; incluso, la de esos conjuntos de leyes que se llaman códigos. Es una definición empírica, pero provisionalmente podemos aceptarla: un conjunto de leyesque regulan la conducta de los hom- bres. Ya veremos cómo y por qué. Por lo demás, es la definición predominante, hasta ahora, tam- bién en el campo de la ciencia.

¿Y los juristas? Diríase que son obreros del derecho. También esto está bien. El parangón del derecho con una manufactura es cómodo y nada tiene de casual: los juristas son los que fabri- can el derecho. Obreros, bien está;pero obreros calificados, y tan es así, que antes de fabricarlo, lo estudian; lo estudian precisamente en la Universidad.

Basta, sin embargo, una mínima experiencia para demostrar que a fabricar el derecho con- curren también obreros no califícados; en efecto, las leyes se hacen en los parlamentos, y hoy los parlamentos, más todavía con el sufragio universal, no le componen únicamente dejuristas. Ver- dad es que los proyectos sobre los cuales discute y delibera el parlamento, los preparan casi siempre juristas; pero a menudo esos proyectos se modifican; y de todos modos, los no juristas, aun cuando no forman por sí solos las leyes, ciertamente cooperan a su formación. Ocurre incluso en este procedimiento lo contrario de lo que vemos en las fábricas, en las cuales los peones eje-cutan las órdenes de los albañiles; en efecto, en el parlamento son los peones los que predominan o pueden predominar por lo menos. Las leyes, pues, están hechas, si no precisamente solo, por lo menos también por hombres que no han aprendido a hacerlas.

Ahora bien, hay que agregar que el derecho cuando sale de la oficina legislativa, no es sin más un producto acabado; por el contrario, paraque sirva al consumo, debe ser sometido a una elaboración ulterior. A la verdad, ¿qué es lo que hacen los jueces, sino algo que puede ser efi- cazmente equiparado al tejido de la lana hilada o cardada? Si bastasen las leyes, no habría nece- sidad de los jueces, ¿no es verdad? También los jueces, pues, son obreros del derecho.

Entre el legislador y el Juez la diferencia, aproximadamente,la intuyen todos: el primero forma las leyes, el segundo las aplica. Pero no es verdad que esa aplicación sea obra exclusiva de los jueces. Aplicar una ley quiere decir confrontarla con una situación de hecho a fin de saber qué es lo que se puede y lo que no se puede hacer. Si al pasar ante una frutería me vienen ganas de comer una manzana con la tentación de alargar una mano y arrebatarla, pero,en cambio, pago el precio y la compro, hago, aun sin darme cuenta de ello, el mismo razonamiento que haría el juez, si, habiendo cedido a la tentación, me declarase culpable de hurto. ¡Ay si para aplicar las leyes hubiesen de intervenir en todos los casos los jueces! La verdad es que las aplican también los ciudadanos cuando según ellas regulan su conducta, lo cual quiere decir que también ellos,como el Burgués gentil hombre se expresaba en prosa hacen derecho sin saberlo. En otras pala- bras, el juez provee a terminar el producto semielaborado únicamente cuando los ciudadanos no consiguen hacerlo.

Si los juristas, pues, son los obreros calificados del derecho, no todo en derecho es obra de ellos. Ahora bien, se puede admitir que no haya necesidad de un adiestramiento específico...