Conexiones entre derecho y moral

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IV.3. Conexiones entre Derecho moral

La necesidad de distinguir el Derecho de la moral, de no confundir uno y otra, no significa que no existan conexiones entre ambos. Precisamente la tradicional polémica entre iusnaturalismo y positivismo jurídico, a la que ya hemos tenido ocasión de referirnos en el capítulo uno, se centra en gran medida en este tema de la conexión entre Derecho y moral. Porotra parte, las relaciones entre Derecho y moral se ponen claramente de manifiesto en lo que concierne a las razones tanto para obedecer, como para desobedecer al Derecho. A estas tres cuestiones vamos a referirnos en los tres epígrafes de este apartado que dedicamos respectivamente al debate sobre ese particular en el iusnaturalismo y positivismo jurídicos, al problema de la obediencia alDerecho y a los procesos de legalización de la moral y moralización del Derecho.

IV.3.a La relación entre Derecho y moral en el iusnaturalismo y el positivismo jurídico.

Como se recordará, las corrientes que comúnmente se denomina y unos naturalistas exigen como un requisito para la existencia del Derecho que éste sea justo, o, más ampliamente, que respete ciertas exigencias y principios éticos omorales, si bien es cierto que las corrientes los naturalistas son muy variadas entre sí. Puede decirse que en sus versiones actuales la exigencia de que el Derecho sea justo se traduce no en la exigencia de respetar unas reglas morales y de justicia universales e inmutables (esto es lo que pretendía el iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII), sino unos principios que, aunquenecesarios (esto es, no arbitrarios, no meramente discrecionales), son al mismo tiempo flexibles (es decir, que aún manteniendo su esencia, varían y se adaptan a las diversas circunstancias históricas). Este era, por lo demás, el sentido del iusnaturalismo clásico representado por autores como Aristóteles, Tomás de Aquino, Vico, etc... (Ballesteros).

El positivismo jurídico, en cambio, como yavimos, parte de la separación entre el Derecho que y el Derecho que , entre el Derecho y la moral. Así, Austin que es uno de los grandes representantes del positivismo jurídico escribía "la existencia del Derecho es una cosa; su mérito o demérito otra". Ello no obstante, dentro del ámbito del positivismo jurídico se tiende hoy a reconocer la existencia de conexiones entre Derecho y moral. En estesentido resulta significativa la postura de H. L. Hart en su obra "el concepto del Derecho". Por lo demás, la propia consideración de Hart como positivista es discutida. En todo caso, habría que situarlo dentro de un "positivismo crítico" (Ballesteros y Elías Díaz).

Hart mantiene lo que él llama un "concepto amplio del Derecho" que se identifica con la vigencia formal, y por tanto rechaza el"concepto más restringido" que exigía la adecuación a criterios morales. Para Hart el Derecho formalmente vigente es válido, estrecho, aunque sea injusto o contrario a la moral. Pero, no obstante esto, Hart admite la crítica del Derecho desde el punto de vista de la moral e incluso la desobediencia al mismo por razones morales. "Al certificar -dice- que algo es jurídicamente válido no resolvemos enforma definitiva la cuestión de si se le debe obediencia... sus exigencias, en definitiva, tienen que ser sometidas a un examen moral", en base al cual en presencia de normas jurídicas moralmente inicuas podemos decir: "esto es Derecho, pero es demasiado inicuo para ser aplicado u obedecido", formulando de este modo la decisión moral de no aplicar o de no obedecer esas reglas.

Hart describe ademásdiversas conexiones e implicaciones que, de hecho, se dan entre el Derecho y la moral. Así, reconoce la influencia de la moral sobre el Derecho: "el Derecho de todo estado moderno muestra en 1000 puntos la influencia tanto de la moral social aceptada como de ideales morales más amplios. Éstas influencias penetran en el Derecho ya abruptamente y en forma ostensible por vía legislativa, ya en...
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