CONTRATO DE MUTUO

I. CONTRATO DE MUTUO
1. NOCIONES GENERALES
Es un negocio jurídico de regulación paralela, se encuentra normado en el Código Civil y en el Código de Comercio; por tanto, hay mutuo civil y mutuo mercantil en Colombia. Será necesario establecer cuándo es lo uno o lo otro, para determinar la legislación aplicable.
El Código de Comercio no define el contrato de mutuo. Destina los artículos 1163a 1169 para resaltar principalmente el carácter oneroso de este negocio mercantil, la norma general indica que el mutuario debe pagar intereses por las sumas de dinero o por el valor de las cosas entregadas en mutuo. A falta de estipulación expresa sobre la índole de los intereses, el mutuario estará obligado a cubrir los intereses legales, así lo dispone el artículo 1163 ibídem.
El criteriopara la mercantilidad del mutuo, lo da la presencia de un comerciante en una de las partes del contrato. Si una de las partes es un comerciante, el mutuo será mercantil. Además, por el criterio de acto objeto de comercio consagrado en el numeral 3° del artículo 20 del Código de Comercio cuando advierte: “Son mercantiles para todos los efectos legales: … 3°. El recibo de dinero en mutuo a interés,con garantía o sin ella, para darlo en préstamos, y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés.”
En una concepción remisionista, se diría que el legislador mercantil no definió el contrato de mutuo, por considerar que la definición del Código Civil era adecuada y no precisaba de ningún ajuste. Por lo tanto, por remisión directa del artículo 822 del Código deComercio, se entiende que el mutuo mercantil o préstamo de consumo, al igual que el civil, es “un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género o calidad.”
En el mutuo participan dos partes: el que entrega la cosa que se llama mutuante, prestador o dador, y el que la recibe, que se llama mutuario,prestatario o receptor.
Un criterio autonomista frente a la situación planteada refiere que al no estar definido el mutuo en la ley mercantil, lo que se debe aplicar es el principio de la consensualidad que se contempla en el artículo 824 del Código de Comercio, y que por tanto, el mutuo en materia mercantil no es un contrato real, sino consensual, por ende, la definición del Código Civil no sería lapertinente para el caso.

Sin embargo, la doctrina se inclina por la tesis remisionista señalando que la estructura de nuestro Código de Comercio, parte de la base de que existe el derecho de obligaciones y contratos del Código Civil, y lo que se hace en la materia mercantil, es simplemente, introducir algunos ingredientes que son pertinentes para las exigencias propias del comercio; pero enningún caso, pretende ser exhaustivo u omnicomprensivo de la materia contractual. Con este análisis de contenido histórico, hay que entender, que el legislador mercantil, redactó las normas del mutuo, bajo el entendido, que la base regulativa son las normas del mutuo civil.
En el campo civil y en el mercantil, el préstamo puede ser de cosas o de dinero; sin embargo, es el dinero el que alcanzauna mayor relevancia, precisamente por la aparición de los intermediarios del crédito. El crédito se ha convertido en una necesidad del ser humano, ya que ha facilitado el tráfico de bienes y servicios.
En la historia de la humanidad siempre han existido los prestamistas. La etapa precontractual de este negocio se desenvuelve en un entorno confuso. Las respuestas a la solicitud de quién requieredinero, algunas son sinceras y otras no lo son tanto, depende de quién lo requiera, de la cercanía que se le tenga, de las circunstancias por las que esté pasando y de la disponibilidad del mismo prestamista. Teniendo en cuenta lo anterior, lo mejor es entender la estructura del mutuo como contrato real; así no habría lugar a ambivalencias ni equívocos.
Si ello es válido en el campo de las...