Costumbre Juridica

Las costumbres jurídicas, sus elementos y caracteres, y sus diferencias con los Usos y Convencionalismos sociales.



Nino:

La forma espontánea más clara en que pueden originarse normas jurídicas, es la costumbre. Esta surge de un reiterado comportamiento de los miembros de una sociedad.
Hay que distinguir entre las costumbres y los meros hábitos, como el fumar, que no dan origen anormas, aun cuando sean compartidos por mucha gente.
Pongamos un ejemplo para mostrar la diferencia entre hábito y costumbre. Bañarse regularmente es una costumbre social; en cambio, bañarse por la mañana, aunque mucha gente lo hace, es sólo un hábito. Un comportamiento repetido, como dice Hart, sólo da origen a una norma cuando esa reiteración de actos se toma como guía para criticar a quienes nola siguen y para elogiar a quienes se ajustan a ella, lo cual ocurre con el bañarse con prudente regularidad, pero no con el hacerlo en determinadas horas.
Según la hemos definido, la costumbre da siempre origen a normas. Sin embargo, no todas las normas consuetudinarias constituyen normas jurídicas, como ocurre con los usos sociales (por ejemplo, saludar de determinada manera), las modas (porejemplo, usar falda corta), la moral consuetudinaria (por ejemplo, ciertas modalidades del trato sexual), que no son normas jurídicas.
Para que una norma consuetudinaria sea a la vez una norma jurídica ella debe formar parte de un sistema jurídico, es decir, tiene que ser reconocida por los órganos primarios del sistema.

(Introduccion al análisis del derecho: Carlos Santiago Nino. 2da edición.Editorial Astrea. Buenos Aires. 2010. Páginas 150-151).


Álvarez Gardiol:

El derecho consuetudinario o costumbre jurídica puede definirse como la reiteración de una determinada conducta de los miembros de un grupo social, con cierta constancia y uniformidad, que se cumple con la convicción de su obligatoricdad coercible.
Estan contenidos en este enunciado conceptual los dos elementos quegeneralmente señala la doctrina en la costumbre. El "elemento externo" en la uniformidad, frecuencia, generalidad y constancia de la práctica reiterada, y "el elemento interno o psicológico", en la convicción de que su cumplimiento o acatamiento responde a una exigencia coactiva de la comunidad (opinio juris seu necessüatis).
Puede aceptarse como indudable que la expresión de juricidad positivaprimaria de la civilización humana tuvo como única forma de manifestación la costumbre.
Los grados de evolución superior de la cultura, sumados a los perfeccionamientos del lenguaje como modo simbólico de comunicación entre los seres humanos y a la invención de la escritura, fueron los vehículos que transportaron hacia la legislación.
La influencia del positivismo, a través de manifestacionestan estrictas como la Escuela Exegética Francesa, enroló a la familia del derecho romano germánico en una actitud legalista, que con fatua vanidad creía resolver, a través de ese único medio y con el instrumento de la razón, todos los problemas que planteaba la vida jurídica, desplazando la costumbre al papel de mera sirviente de la legalidad normativa.
La reacción que siempre generan lasactitudes extremas, no se hizo esperar, y a través de las encendidas páginas de Savigny, llega el reivindicador alegato en defensa de la costumbre, que se convierte, en la obra del historicismo jurídico alemán, en la fuente primigenia del derecho.
Lo dicho creo que debe enseñar a poner las cosas en sus justos límites, cuando se pretende hablar de la importancia de la costumbre jurídica y del valor delderecho consuetudinario como fuente de juridicidad.
Ninguna duda debe caber de que, coincidentemente con el período de descentralización jurisdiccional y legislativa de los tiempos primeros de la civilización humana, la costumbre jurídica constituye la única fuente de expresión de juridicidad.
El pesado tránsito hacia la legalidad, que debió de haberse operado, primero en la centralización...