Cuidado Personal

Unidad de Mediación
Ministerio de Justicia

INFORME

Cuidado personal y autonomía de los padres para llegar a acuerdos en esta materia.

RESUMEN
En relación a los acuerdos sobre cuidado personal o tuición de los hijos/as a que
lleguen los padres a favor de un tercero, existen dos interpretaciones en nuestro país
que inciden en la aprobación de éstos en los tribunales de justicia. Lainterpretación
moderna se basa en que manifestada la voluntad de los padres en algún sentido, el
juez, en principio, no podría modificar aquella decisión voluntaria de éstos. La
interpretación tradicional se basa en que sólo pueden ser partes del acuerdo sobre
cuidado personal o tuición del hijo/a los padres del mismo, por lo que no cabría un
acuerdo pactado entre los padres a favor de untercero en ningún caso.
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Cuidado personal de los hijos/as.

El cuidado personal se ha entendido por la doctrina como “el derecho de los
padres a tener a sus hijos en su compañía” o “el derecho paternal a la crianza,
educación y establecimiento del menor de edad, o como el deber de alimentar,
corregir y otorgar por lo menos unaeducación básica y un oficio de profesión al
hijo”1
Conforme la teoría moderna, el legislador consideró como criterio
determinante la voluntad o autonomía de los padres para adoptar las resoluciones a
este respecto. En esta línea se pronuncia una sentencia2 de la Corte de Apelaciones
de Santiago: “Subyace a la norma jurídica la consideración, prima facie, de que son
los padres los que estánen mejor situación para adoptar las decisiones que permitan
asegurar la mayor realización espiritual y material posible del menor, así como
asegurar el ejercicio –al hijo – de sus derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana. El legislador, en el artículo 225 del Código Civil, resuelve
supletoriamente, ya sea en silencio de los padres, o bien, si no hubiere acuerdo y
hasta no sedisponga otra cosa mediante sentencia judicial, que si los padres viven
1

Concepto extraído de sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 31 de octubre de 2006, Rol N°
5.341-2006.
2

TURNER SAELZER, Susan. Sentencia Sobre Determinación de la Titularidad del Cuidado Personal de los
Hijos Menores (Corte de Apelaciones de Santiago). Rev. derecho (Valdivia) [online]. 2004, vol.17[citado
2009-08-24], pp. 273-278.

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separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos. Y, recogiendo la idea de
primacía de la autonomía de los padres, la ley, en el inciso 2º del mismo artículo,
otorgó la posibilidad de que ellos, de común acuerdo, puedan determinar que el
cuidado del hijo corresponda al padre. El reconocimiento de laautonomía significa
que, manifestada la voluntad en algún sentido, el juez, en principio, no puede
modificar aquella decisión voluntaria de los progenitores. Se entiende, como ya se
dijo, que los padres están en mejor situación que el juez para decidir lo que es
mejor o más conveniente a los intereses del menor.”

Al respecto nuestro Código Civil lo regula en el Título IX, del Libro I, delCódigo Civil: De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos,
básicamente en los artículos 224, 225, 226.

Artículo 224. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre
sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus
hijos.
El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el
matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre
omadre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por
ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será
determinada por el juez.

Artículo 225. Si los padres viven separados, a la madre toca el
cuidado personal de los hijos. No obstante, mediante escritura
pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil,
subinscrita al margen de la inscripción de...