deber de cuidad

Tribunal Superior de Bogotá
Sala Penal - Relatoría

Boletín No. 04 de Febrero 8 de 2013
1. PROVIDENCIAS DE ESTA CORPORACIÓN

1.1. M. P. RODRIGUEZ TORRES PATRICIA Rad. 110016000049200903905 01 (2711-12) EJERCICIO ARBITRARIO DE LA CUSTODIA DE HIJO MENOR DE EDAD Elementos – Diferencias entre los distintos verbos rectores alternativos - Ocultar:
Definición y configuración – Sustraer: Definición yconfiguración – Es necesario
demostrar que la intención de agente era privar al otro padre del derecho de
custodia y cuidado personal del menor / DEBIDO PROCESO – Nulidad por
indeterminación y ambigüedad respecto a los verbos rectores imputados: Cuando
pese a la falencia, la defensa se estructuró frente a uno de los verbos incluidos
tanto en la formulación de acusación como en el alegato de clausurano procede la
nulidad, siempre que el análisis probatorio se limite a este específico comportamiento.
“Sobre dicho tipo penal la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado1:
“(…) la conducta punible de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, si bien es cierto, es
el padre o la madre del niño quien arrebata, retiene u oculta sobre quien se ejerce la patria potestad,el fin
último del comportamiento es el de privar al otro padre del derecho de custodia”.

Los elementos que componen el tipo penal en cuestión se circunscriben a: i). un sujeto activo calificado,
pues debe tratarse del padre o la madre encargado de ejercer la patria potestad del menor de edad, ii).que
arrebate, sustraiga, retenga u oculte al niño y, iii).que el agente ejecute la conducta con elánimo de
privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal del menor.
Frente a la prueba de los elementos del aludido tipo penal, se tiene en primer término, que no existe discusión
frente al sujeto activo cualificado, pues se acreditó en el juicio oral con el registro civil de la menor que la
procesada Sonia Carolina Ochoa Ávila es su progenitora y ejerce la patria potestad de la niñaconjuntamente
con el padre, como se evidencia del contenido del acta del trece (13) de junio de dos mil ocho (2008).
El segundo aspecto a dilucidar consiste en establecer cual fue la modalidad de la conducta que se
atribuyó a la implicada y si se acreditó con las pruebas practicadas e incorporadas al juicio oral,
cuestión de suma trascendencia, en razón a que la absolución se sustentóprincipalmente en que se
imputó a Ochoa Ávila el ocultamiento de la menor, que en sentir del juzgador no fue probado
debidamente, en cuanto el padre siempre tuvo conocimiento del sitio en el que residía, estudiaba y la
forma de contactarse telefónicamente con la niña.
(…)

De la anterior reseña de los diferentes actos procesales en los que la Fiscalía describió jurídica y
fácticamente la conducta de laprocesada, se tiene que en varios de ellos no existió claridad frente a los
verbos rectores a los que presuntamente se adecuaba la conducta de la implicada, al punto que en la
formulación de imputación nada se mencionó sobre el particular, al igual que en el escrito de acusación,
mientras que en la audiencia de formulación de acusación el ente acusador clarificó que se trataba del
verbo ocultar y en elalegato de clausura aludió indistintamente a los verbos ocultar, sustraer y retener.
Un panorama tal, podría en principio indicar que se hace necesario invalidar lo actuado a partir del
escrito de acusación, como lo concluyó recientemente en caso similar en el que no se concretó
debidamente el verbo rector que se atribuía a dos procesados por el delito de tráfico, fabricación o porte
deestupefacientes de las diferentes alternativas conductuales contenidas en el artículo 376 del Código

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Penal, dado que señalaron indistintamente varios de ellos en diferentes actos procesales, la Sala de
Casación Penal de Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos 2:
“Lo expuesto, permite a la Sala colegir que asiste razón al defensor (..) al...