Derecho consuetudinario

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  • Publicado: 30 de agosto de 2010
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Concepto.-
El derecho consuetudinario es el derecho no escrito que está basado en la costumbre jurídica, la cual crea precedentes, esto es la repetición de ciertos actos jurídicos de manera espontánea y natural, que por la práctica adquieren la fuerza de ley, otorgando un consentimiento tácito repetido por el largo uso. Esta práctica tradicional debe ir en armonía con la moral y las buenascostumbres, encaminada a la convicción de que corresponde a una necesidad jurídica, para ser considerada como una fuente de la ley estar amparada por el derecho consuetudinario. Sin embargo, la costumbre, a más de suplir los vacíos legales, puede llegar a derogar una ley siempre que ésta sea inconveniente o perjudicial.
El Código Civil ecuatoriano estipula que para que la costumbre sea consideradacomo un derecho, la ley debe emitirse a ella, de tal manera que algunos cuerpos legales han estipulado plazos de 10 años hasta 40 años para considerarla como una costumbre jurídica.
Debido a la diversidad cultural existente en un Estado, la costumbre puede ser local, es decir de una parte del territorio, o general, en todo el Estado. En el Ecuador, por ser un país pluricultural, con costumbresdiversas que difieren de territorio en territorio, se han dado costumbres locales, algunas de éstas amparadas por ciertos cuerpos legales, como es el caso específico de los pueblos indígenas, de los cuales se han tomado varias costumbres que por su uso consecutivo, uniforme y generalizado, aceptado entre los miembros de la sociedad en general, se han constituido como una costumbre jurídica quepaulatinamente se ha enmarcado en algunos cuerpos legales, como es el caso de la Constitución Ecuatoriana.
Así, por ejemplo, a más de considerar al castellano como idioma oficial, reconoce además a los idiomas ancestrales como de uso oficial para los pueblos indígenas; reconoce a la medicina tradicional y alternativa usada por las comunidades indígenas; consagra la imprescriptibilidad, inembargabilidade indivisibilidad de las tierras comunitarias; reconoce el trueque, etc. Es decir, incorpora el derecho consuetudinario, que poco a poco ha ido tomando una vida real en los cuerpos legislativos, sin que por esta recopilación las normas redactadas en base a la costumbre dejen de tener el carácter básico de no escritas. De esta manera, el derecho busca que las leyes estén acordes a la vida al ámbitode la sociedad. El Estado está en el deber de proteger a los individuos como parte integrante del mismo, y en este sentido la costumbre ha constituido y constituirá una de las fuentes rectoras e inspiradoras de las normas encaminadas a regular las actividades guiándose por el comportamiento, el uso y las buenas costumbres o prácticas tradicionales de los diversos pueblos del país.
Sin dejar deconsiderar a la costumbre como una fuente supletoria del derecho, como lo reconoce la ciencia jurídica, hay que aceptar que es la ley la que pasado a tomar el sitio de la más fecunda y dinámica fuente de los derechos que corresponden a los ciudadanos, y que la ley debe manifestar la mayor atención a los sectores sociales más débiles.

3. Historia del Derecho consuetudinario. Sobre la apariciónhistórica del D. c. ha habido múltiples conjeturas, pareciendo la más razonable aquella que marcha de consuno con el desarrollo de la vida social en los pueblos primitivos.

En efecto, en aquellas épocas tan rudimentarias, cuando no existía un funcionario encargado de administrar justicia, cuando todavía no se había operado una repetición de actos con carácter normativo a los queajustar conductas con ánimo de obligarse, viviendo los pueblos divididos en tribus, es lógico pensar que en las cuestiones que pudieran suscitarse entre los diversos individuos integrantes de una comunidad, correspondiendo la jefatura de la misma al más anciano y estando subsumidas tanto la autoridad civil, como la militar y la religiosa, vendría a ser este jefe el únicamente llamado a dirimir tales...
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