Derecho ductil

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El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia.

El subtítulo de la obra, ley, derechos, justicia, hace referencia a la tríada que compone al derecho hoy día, según expresa el autor. Tales elementos se relacionan en diferente forma de acuerdo con el modelo de Estado que prive. Así, la presente obra está dirigida a proclamar la construcción y existencia de un Estado constitucional. Básicamente sondos los rasgos que el autor considera característicos del modelo constitucional preconizado en esta obra: a) La distinción y separación de los derechos respecto de la ley, y b) la separación de la justicia respecto de la ley. El segundo aspecto es la distinción entre principio y regla, que derivará en la concepción de Constitución y ley constitucional, para aterrizar en el mundo fáctico de lainterpretación y aplicación judicial de tales principios y reglas.

El autor explícita el cambio que han sufrido los estados nacionales en tratándose de los modelos de régimen jurídico, basando sus opiniones en las relaciones entre ley-derechos-justicia. Todo, de frente a la presencia cada vez más destacada de diversas fuerzas políticas en las distintas arenas de lucha por el poder: el pluralismoen el gobierno, parlamento y judicatura. Para este autor, las sociedades plurales, nuevos escenarios del otrora estado de derecho, exigen nuevos regímenes de convivencia. Esta es, como se advierte en el libro, una propuesta pacífica y democrática.

Una preocupación básica del autor es que la idea del derecho que implica el estado constitucional “no ha entrado plenamente en el aire que respiranlos juristas”. El estado constitucional a que hace referencia Zagrebelsky es el que está surgiendo en Europa: es el del proyecto de superación de la división del continente europeo en estados nacionales celosos de su soberanía. Es esta búsqueda del nuevo constitucionalismo europeo lo que mueve a Zagrebelsky a referirse a la posibilidad de constituciones abiertas y políticas constitucionales quepermitan una Europa provista de un auténtico derecho constitucional, en lugar de una sometida al antiguo derecho interestatal, y a la vez desprovista de soberanía.

El auto atribuye la imagen de mittezza (traducida como ductilidad en la obra), para significar el carácter esencial de los estados constitucionales actuales, en los que el derecho constitucional varía su concepto para mantener abiertassus posibilidades y condiciones de existencia, mediante la defensa de la pluralidad de valores y principios. Esta apreciación es fundamental en el trabajo desarrollado por Zagrebelsky, en tanto se afirma que cada uno de los grandes temas del derecho constitucional actual se caracteriza estructuralmente por la presencia de elementos constitutivos que para poder coexistir, deben ser relativizadosentre sí, es decir, deben hacerse dúctiles o moderados.

Esta necesidad se hace patente al revisar la evolución de las formas de Estado: del polizeistaat “estado bajo el régimen de policía” al rechtsstaat “estado de derecho”. Y es que al final, como señala el autor, todos los Estados, por cuanto situaciones dotadas de un orden jurídico, habrían sido llamarse genéricamente “de derecho”. Esto motivóque llegara a viciarse la noción de estado de derecho, apartándola de su origen liberal y vinculándola a la dogmática del estado totalitario. Para Zagrebelsky, el sentido general del “Estado liberal de derecho” consiste en el condicionamiento de la autoridad del Estado a la libertad de la sociedad, en el marco del equilibrio recíproco establecido por la ley.

El estado de derecho, junto con suprincipio de legalidad, supone la reducción del derecho a la ley y a la exclusión, por lo menos la sumisión a la ley, de todas las demás fuentes de derecho, y dentro de esta concepción, la libertad de los ciudadanos (en ausencia de leyes) como regla, la autoridad de Estado (en presencia de leyes) como excepción.

A partir de tales premisas, el autor se ocupa del ordenamiento jurídico y de la...
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