Derecho Internacional Publico
1. CUESTIONES GENERALES SOBRE SU FORMACIÓN. DERECHO EN FORMACIÓN Y DERECHO EN VIGOR
Para hablar de la creación de Derecho Internacional hay que acudir a sus fuentes en sentido formal o propio. Es generalmente, a través de éstas que se crean, modifican y extinguen las normas jurídicas internacionales. Son procedimientos o medios a través delos que el DI nace, se modifica o se extingue.
El artículo 38 del Estatuto del TIJ enumerar las fuentes del derecho Internacional:
- Las convenciones internacionales: que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados.
- La costumbre internacional: como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho.
- Los principios generales de derecho: reconocidos por lasnaciones civilizadas.
- Las decisiones judiciales y las doctrinas: de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho. Conocida como medios auxiliares o de comprobación del Derecho Internacional.
Con ello queda excluido que estas últimas sean fuentes en el sentido formal o propio del término. No son verdaderasfuentes de producción de normas.
Las fuentes sólo son las conocidas por principales o primarias, y que la referencia a la jurisprudencia y doctrina científica no está hecha en el sentido de que ellas sean capaces de crear, modificar o extinguir una norma jurídica, sino, simplemente, la de cumplir una misión estrictamente auxiliar de ayudar al juez y al intérprete a determinar el exacto contenido delas normas jurídicas, principalmente la costumbre y los principios generales del Derecho, o bien interpretar estos últimos y los Tratados Internacionales.
Las tres primeras (Tratados, costumbre y principios) están en pie de igualdad. No existe jerarquía (doctrina).
En caso de conflictos entre fuentes, los criterios de primacía y derogación son los generales:
- Una norma posterior decontenido contrario deroga a una anterior de idéntico rango (lex posterior derogat priori), excepto las normas de ius cogens que prevalece sobre cualquier otra (art.53 C. de Viena del 69).
- Una norma especial o particular prima, sin derogarla, sobre una norma general. Los Tratados que contienen normalmente reglas particulares porque obligan a un número limitado o menor de sujetos, priman por estarazón sobre las costumbres generales. Lo mismo ocurre con las costumbres particulares, sean regionales o locales, que prevalecen siempre sobre las costumbres generales.
El papel de la Comisión de Derecho Internacional: es un órgano técnico codificador que, bajo la autoridad y el control de la AG se dedica a la labor de codificación y desarrollo progresivo del DI.
Esta enumeración no tienecarácter exhaustivo. El DI puede ser creado por otros procedimientos no mencionados en el art. 38, como ocurre, con una parte del formado en el seno de las OOII por medio de resoluciones, recomendaciones, etc.
2. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
Aunque el Tratado Internacional reina hoy sin discusión en el sistema de fuentes del Derecho Internacional contemporáneo, la costumbre no ha muerto comoprocedimiento de creación de derechos y obligaciones jurídicas.
Desde esta perspectiva debemos considerar que mediante Tratado Internacional se han codificado y regulado importantes sectores del DIP que con anterioridad se nutrían de normas no escritas (por ejemplo, el derecho del mar), y además, en otros ámbitos, el Derecho Internacional Público sigue siendo un derecho no escrito, reglamentado engran medida por costumbres.
Las normas escritas vinculan a los Estados parte en él, pero las relaciones entre éstos y los que por no haber prestado su consentimiento quedaron al margen del convenio se regulan por la costumbre.
La costumbre es una fuente de gran importancia en el Derecho Internacional Público, ya que podemos decir que prácticamente todo el Derecho Internacional general que...
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