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Derecho natural
Orden intrínsecamente1 justo que existe al algo o por encima del positivo; el derecho natural vale por sí mismo, en cuanto intrínsecamente justo. En el derecho natural hay normas cuyo valor no depende de elementos extrínsecos2. Por eso se dice que el natural es el único autentico.
Se ha de considerar que para los formalistas solo hay un derecho, el positivo, es decir, lavoluntad del legislador porque la sanción les parece esencial. Fuera del orden emanado del legislador no hay derecho posible; el derecho se confunde con la ley.
La enorme variedad de concepciones del derecho natural que registra la historia explicase en función del gran número de sentidos en que los teóricos emplean la voz naturaleza.
Los partidarios de la tesis es la afirmación del dualismonormativo. Pero sus opiniones se separan cuando se intenta definir aquella palabra. El fundamento del derecho es la naturaleza; más, ¿Cómo hay que entender ese vocablo? ¿Se trata de la naturaleza o un sentido físico? ¿De la naturaleza racional del hombre? O bien ¿La validez del orden natural depende de la índole peculiar de su contenido? Las interrogantes interiores nunca han sido contestadas de mismomodo. En la tesis del sofista Calicles, que representa, seguramente, la forma primitiva de la doctrina, la noción de naturaleza es tomada en un sentido biológico.
La justicia natural consiste en el predominio de los fuertes sobre los débiles, es la genuina porque solo ella concuerda con las desigualdades y privilegios que la naturaleza ha creado. El fundamento del derecho radica en el poder.Sócrates refiere la idea del derecho natural a las exigencias de tal derecho a la voluntad divina, y distingue las leyes escritas, o de las del derecho humano, de las no escritas e inmutables, establecidas por la divinidad. A esta tesis se le da el nombre de concepción teológica del derecho natural, también fue defendida por un moralista Sófocles.
El concepto de naturaleza otras veces en unaacepción sociológica, es decir como naturaleza social o sociabilidad natural del ser humano. Bajo el título de concepción sociológica del derecho natural podemos agrupar todas las teorías que buscan el fundamento y origen de éste en los atributos que el hombre posee como “animal político”.
En el derecho natural clásico la doctrina de los siglos XVII y XVIII, se recoge y se desenvuelve en múltiplessentidos la vieja idea -defendida en la época de Sócrates por los sofistas griegos- de que el verdadero derecho tiene su fundamento en la naturaleza, por lo cual representa, frente a los ordenamientos positivos, un conjunto de principios eternos e inmutables.
La naturaleza en que el derecho se funda es la razón.
Oponiéndose a las doctrinas que refiere el concepto de naturaleza a ciertos aspectosesenciales de la realidad humana, la concepción objetivistas busca el fundamento del derecho en determinados valores objetivos, u objetos ideales cuya existencia no depende de los juicios estimativos de los hombres. Para esta postura intelectual la validez del orden positivo no puede derivar de requisitos formales, sino que han de buscarse en la índole de su contenido. El natural resulta entoncesun orden intrínsecamente valioso, en tanto que el vigente solo vale por su forma.
En la época de los sofistas y de Sócrates los giros usuales eran derecho escrito y no escrito, como equivalentes a positivo y natural. Tal equiparación presenta graves inconvenientes, pues ni todo derecho escrito es positivo, ni todo derecho positivo es escrito. Además el no escrito puede tener positividad. Ya hemosdemostrado como una disposición formalmente valida (es decir, vigente), conserva su obligatoriedad aun cuando no sea obedecida.
Ciertos juristas han requerido reemplazar la expresión derecho natural por el término derecho justo.3
Cabe señalar que hay dos posiciones diametralmente opuestas y una doctrina intermedia. La primera tesis, ya definitivamente superada, estriba en concebir el orden...