Derecho penal del enemigo vs derecho penal liberal

Del «derecho penal liberal» al «derecho penal del enemigo»*

Prof. Dr. Eduardo Demetrio Crespo
(Universidad de Castilla-La Mancha, Toledo)

I.
¿evolución o involución?

La construcción de la Ciencia Penal tal y como hoy la entendemos se inicia con el pensamiento de la Ilustración[1], significativamente con la famosa obra de Beccaria (1738-1794) De los Delitos y de las penas (1764), enla que el autor plantea una serie de retos relativos a la “humanización” del Derecho Penal[2], que todavía hoy no han perdido en absoluto su vigencia. Por otro lado, desde Von Liszt (1851-1919), el Derecho Penal es considerado la “Carta Magna del delincuente” y, en todo caso, “la barrera infranqueable de la política criminal”, como el autor se esfuerza en poner de relieve en su famoso Programa dela Universidad de Marburgo de 1882.

Desde el punto de vista político-criminal, parece que en la Ciencia Penal ha habido cierto consenso en las últimas décadas en torno a la idea de que el Derecho Penal es la forma más grave de intervención del Estado frente al individuo, que tiene para éste último unas consecuencias altamente estigmatizadoras, y que por ello es preciso restringir yjusºtificar al máximo su intervención. Esta idea[3], junto a la crisis del pensamiento resocializador, hace que se planteen en un determinado momento, diversas propuestas que van desde las puramente abolicionistas hasta las reduccionistas del sistema penal[4]. Estas últimas vienen representadas inicialmente por la búsqueda de alternativas a la pena privativa de libertad, y más recientemente se centran endos aspectos: la vía despenalizadora, en abierta oposición a la tendencia expansionista del Derecho Penal contemporáneo, y las propuestas consistentes en devolver protagonismo a la víctima en el conflicto penal. Este problema de fondo, relativo a las estrategias de legitimación del Derecho Penal, así como los fines del Derecho Penal y de la pena, ha sido objeto de preocupación científicafundamental en la obra del homenajeado Prof. Baratta[5]. En uno de sus trabajos llega a identificar el nacimiento del Estado central moderno con el fenómeno de monopolización del empleo de la fuerza física como sanción del orden social y de las relaciones privadas, y la nueva ideología legitimadora con la autolimitación del uso de la represión física en la función punitiva del poder central[6].

Sinembargo, el debate sobre la legitimidad del Derecho Penal[7], centrado hace no demasiado tiempo en este vector (propuestas abolicionistas-propuestas reduccionistas), puede caracterizarse hoy más claramente con el binomio reduccionismo versus expansión, es decir, con el debate propio del contexto y exigencias de lo que se ha dado en llamar “modernización del Derecho Penal”. Esta modernización, parala que algún autor aboga con gran determinación[8], frente al por él tildado como “discurso de la resistencia”, que no duda en calificar como “ultraliberal y reaccionario”[9], comprende, sin embargo, construcciones como el llamado “Derecho penal del enemigo”[10] -que pretende despojar de la categoría de ciudadanos a determinados sujetos, que deben ser tratados como meras “fuentes de peligro”, alos que hay que neutralizar a cualquier precio[11]- frente al que cabe preguntarse si la correspondiente “modernización” representa realmente una evolución, o más bien, como aquí se sugiere[12], una involución lamentable. El “Derecho penal del enemigo” puede caracterizarse, entre otras notas, por un amplio adelantamiento de la punibilidad, la adopción de una perspectiva fundamentalmenteprospectiva, un incremento notable de las penas, y la relajación o supresión de determinadas garantías procesales individuales[13].

El principal teórico del concepto en la discusión actual, Jakobs[14], lo explica subrayando que el Derecho penal conoce dos polos o tendencias de sus regulaciones, el trato con el ciudadano, en el que se espera hasta que éste exterioriza su hecho para reaccionar con...