Derecho penal del enemigo

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HAY QUE SABER PENALIZAR …

Y NO DAR PENA !
SE DEBE PENALIZAR PARA NO “DAR PENA”

Efraín Urbiola Mayhuire
Fiscal Adjunto Provincial de Abancay

A Modo de Exordio.-

Como transitamos –o mas bien nos dejamos conducir– acelerados por el cotidiano vertiginoso y sus afanes que ocupa toda nuestra atención, hemos restado importancia a los anuncios provenientes de diversos líderes políticos, quemás por emoción que política responsable, pretende agravar las penas para los delitos contra la libertad sexual de menores, ganándose así la simpatía del vulgo, que en la materia no conocen más que la parte superficial.

Introducir nuevas penas –agravantes o benévolas- en el ordenamiento jurídico penal, precisa de una técnica cultivada llamada legislar, que lamentablemente no poseen la mayoríade nuestros legisladores –si quepa el término–, quienes cual mero hacedores de leyes, elaboran una y la emanan con la soberbia: “queda derogada toda ley que se oponga a la presente” como si la nueva, resultara siempre mejor.

El presente estudio –modesto y no por ello espontaneo- no aspira crear posición en algún sentido, respecto al carácter preventivo u otro del fin de la pena, –pues para ellono basta un artículo– sino, espero llamar la atención respecto a la importancia de mantener normas en lo posible rígidas, que no pendulen de acuerdo a la coyuntura.

1.- Teorías de la Pena.-

La sanción penal y su aplicación a merecido un ampuloso estudio doctrinal, a través de las denominadas Teorías de la Pena.

Las teorías absolutas, expuestas por Kant y Hegel, asisten a una mismaconclusión retributiva, pero basados en diferentes fundamentos. Para el primero la pena se funda en una retribución de la culpabilidad del sujeto, quien hizo mal uso de su libertad de voluntad o libre albedrío, correspondiéndole la pena como un imperativo de justicia.(1) Mientras que Hegel, sostiene que la pena es una retribución por el mal causado, como la vulneración de la vulneración del derecho, quetermina siendo una afirmación del derecho que ha sido negado con la realización del delito.(2)

Las teorías relativas, tienen como característica común de fundamento, el fin que se persigue la pena, que es el evitar futuros delitos a través de la prevención general o especial.

Hay dos variantes de prevención general, una intimidatoria y otra que no lo es, llamada positiva. En la primera seamenaza con la pena para que las personas no cometan delitos; mientras que en la segunda se busca concientizar el derecho a los ciudadanos, motivando los valores jurídicos, a través del aprendizaje social y no del miedo.

La prevención especial, postula que la reacción penal debe surtir efecto directamente sobre el delincuente, para que éste no vuelva a delinquir, es decir la pena vincula sólo aquien a delinquido y busca su resocialización.

Las posturas medias (Teorías de la Unión), juntan la retribución que mira al pasado, al delito cometido; y la prevención, que ve a futuro, a evitar que se vuelva delinquir. Como se notará fácilmente, el antagonismo entre ambas, hace que no pueda satisfacer a ninguna.

Roxin quien logró mayor aceptación con esta teoría, manifiesta que laretribución no es el único efecto de la pena, sino uno más de sus diversos caracteres que incluso no se agota en sí mismo, sino que, al demostrar la superioridad de la norma jurídica sobre la voluntad del delincuente que la infringió, tiene un efecto preventivo general.

Durante la ejecución de la pena, –privativa de libertad–, rige la idea de prevención especial, debido a que, el delincuente estandorecluido en prisión, debe recibir la educación y socialización suficiente para alcanzar un grado evolutivo que lo reinserte a la sociedad y no vuelva a delinquir. (3)

2.- La Postura de Nuestro Código.-

De nuestra norma sustantiva penal –artículo IX del Titulo Preliminar–, se infiere haberse adoptado una postura mixta, al darle a la pena una función preventiva, de protección y resocialización....
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