Derecho penal minimo

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El Derecho Penal Mínimo – L. Ferrajoli
Derecho Penal, Ferrajoli, L., Garantismo

En el artículo que pongo a continuación, Luigi Ferrajoli, uno de los exponentes teóricos máximos de lo que se conoce como Garantismo Penal, nos da una visión de lo que, en su opinión, son los fundamentos en que se debe asentar el Derecho penal en un Estado democrático de Derecho.
Acá afirma que la justificacióndel Derecho penal ha de sostenerse en una premisa de prevención doblemente negativa: como medio de protección social para evitar que se cometan más delitos; y (más importante aún) como herramienta de protección de los sujetos frente al poder punitivo estatal. En este sentido, polemiza con los abolicionistas, en cuanto sostiene que hacer desaparecer el Derecho penal puede provocar mayores malesque aquellos que se pretende reparar, particularmente en épocas – como las que vivimos actualmente -, en que el Derecho penal liberal se encuentra en crisis, y en que lo que se impone son justamente medidas que tienden a negar el Derecho penal de garantías, optando por otros mecanismos informales de control social, más restrictivos aún de las libertades individuales. Según afirma el autor:
elverdadero problema penal de nuestro tiempo es la crisis del derecho penal, o sea de ese conjunto de formas y garantías que le distinguen de otra forma de control social más o menos salvaje y disciplinario. Quizá lo que hoy es utopía no son las alternativas al derecho penal, sino el derecho penal mismo y sus garantías; la utopía no es el abolicionismo, lo es el garantismo, inevitablemente parcial eimperfecto.
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(Trabajo aparecido en VV.AA., “Prevención y Teoría de la Pena”, Editorial Jurídica Conosur, Santiago, Chile, 1995, pp. 25-48
EL DERECHO PENAL MÍNIMO*
Luigi Ferrajoli
Universidad de Camerino
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1. Doctrinas, teorías e ideologías de la pena

Muchos de los equívocos que influyen sobre las discusiones teóricas y filosóficas, entorno a la clásica pregunta de « ¿por qué castigar?», dependen, según mi opinión, de la frecuente conclusión que se genera entre los diversos significados que a ella se atribuyen, entre los diversos problemas que ella refleja y entre los diversos niveles y universos de discursos a los cuales pertenecen las respuestas admitidas por aquella pregunta. Estos equívocos se manifiestan también en eldebate entre «abolicionistas» y «justificadores» del derecho penal, lo cual da lugar a incomprensiones teóricas que a menudo son interpretadas como disentimientos ético-políticos. Lo que es más grave, además, es que ellas confieren a las doctrinas justificadoras de la pena unas funciones apologéticas y de apoyo al derecho penal existente, por lo cual las mismas doctrinas abolicionistas quedansupeditadas en el plano metodológico. De tal forma, semejantes equívocos resultan ser los responsables de ciertos proyectos y estrategias de una política criminal conservadora o utópicamente regresiva. La tarea preliminar del análisis filosófico es entonces la de aclarar los distintos estatutos epistemológicos de los problemas reflejados por la pregunta «¿por qué castigar?», como así mismo de susdiferentes soluciones. Para alcanzar estos fines me parece esencial realizar dos clases de distinciones. La primera -que, siendo banal, no siempre es tenida en cuenta- se relaciona con los posibles significados de la pregunta; la segunda -más importante y habitualmente olvidada- se refiere a los niveles de discurso desde los cuales se pueden ensayar las posibles respuestas.
La pregunta «¿por quécastigar?» puede ser entendida con dos sentidos distintos: a) el de porqué existe la pena, o bien porqué se castiga; b) el de porqué debe existir la pena, o bien por qué se debe castigar. En el primer sentido el problema del «porqué» de la pena es un problema científico, o bien empírico o de hecho, que admite respuestas de carácter historiográfico o sociológico formuladas en forma de proposiciones...
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