Derecho penal. zafaronni. resumen 18-30

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Capitulo 18: Antijuridicidad.

De la legislación no solo se deducen normas prohibitivas, sino también preceptos permisivos. Estos preceptos permisivos se llaman causas de justificación o de licitud. Mediante las causas de justificación el estado de derecho refuerza la exclusión de las manifestaciones a mas irracionales del poder punitivo.

Las causas de justificación pese a la existencia deuna conflictividad lesiva, esta no resulta contraria al derecho, la causa de justificación expresa una antinormatividad circunstanciada que el legislador político reconoce como ejercicio de un derecho.

Por lo tanto tenemos un injusto penal recién cuando esta conducta típica a su vez es antijurídica. Cuando la acción típica esta amparada por una causa de justificación, en razón del propioprincipio de reserva, no es antijurídica, el permiso niega la prohibición. La antijuridicaza de la acción típica es una síntesis de la presencia de la norma con la ausencia del precepto permisivo.

El juicio de antijurídidad pregunta si el permiso constitucional se mantiene a través de un permiso legal que de afirmase, deja a la acción inmune a cualquier interferencia de la norma de coerción e impideque se habilite ejercicio de poder punitivo sobre el agente. De este modo la antijuridicidad cobra mayor sentido y contenido: prácticamente, deviene el nivel analito más estrechamente vinculado con la idea de estado de derecho. El Art. 34 Inc. 4 CP, es la formula general de las causas de justificación, las mismas no crean derechos, sino que reconocen el ámbito de lo permitido o licito, establecidoa partir de la reserva constitucional.

Antijuridicidad material y formal

Por un lado el positivismo jurídico que reputaba como antijurídico lo que la ley fijaba previamente como tal. Y estaba el positivismo sociológico, para el cual todo antijurídico era entendido como toda conducta de doñosidad social, esta última era algo que no se comprobaba con la ley sino que se verificaba con larealidad social. Esto trajo consecuencias: a) si una conducta es formalmente antijurídica, pero no lo es materialmente, se apela a una llamada causa supralegal de justificación. b) cuando una conducta no es formalmente antijurídica, pero lo es materialmente, se construye un injusto supralegal.

En el orden interno argentino, la incorporación de convenciones, declaraciones, y pactos como derechos ygarantías constitucionales, permite resolver estas cuestiones dentro del derecho positivo, sin necesidad de apelar a la construcción iusnaturalista de un injusto supralegal. Los preceptos permisivos son claramente deducibles del orden jurídico y la enunciación genérica del Inc. 4 del Art. 34 del CP, obrar en legítimo ejercicio de un derecho, les otorga carta de ciudadanía penal.

Es peligroso usarel concepto de antijuridicidad material, por su subjetividad a la hora de juzgar una conducta. No hay dos conceptos de antijuridicaza, siempre es material, en el cual implica una efectiva afectación del bien jurídico, para cuya determinación a veces no tiene el legislador otro camino que remitirse a pautas sociales de conducta. Pero la antijuridicidad también siempre es formal, porque sufundamento no puede partir más que el texto legal. Tampoco existe un injusto legal y otro supralegal, sino que todos los injustos son legales con un contenido material de lesividad.





Antijurídidad objetiva e injusto personal

El injusto, la acción típica y antijurídica, tiene aspectos objetivos y subjetivos, no pudiendo prescindirse de ninguno de ellos, la antijuridicidad es la característicadel injusto penal y no el injusto en si.

La antijuridicidad es objetiva en dos sentidos.
• En principio, la antijuridicidad de una conducta concreta se determina conforme a un juicio predominantemente fáctico y no valorativo. El juez realiza un juicio objetivo, el legislador subjetivo.
• La antijuridicidad es objetiva porque no toma en cuenta la posibilidad exigible al sujeto de...
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