Derecho positivo y derecho consuetudinario

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  • Publicado : 18 de octubre de 2010
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Introducción
A lo largo de la historia de la humanidad se ha hablado del Derecho Consuetudinario oponiendo su concepto, alcances e influencia a aquellos del Derecho positivo. Para algunos jurisprudentes y juristas ambos representan las dos caras de una misma moneda. Son los contrarios dialécticos con los que se ha entendido cabalmente la noción del derecho en tanto que ordenamiento jurídico.Para entender mejor sus significados y delimitaciones veremos un poco el inicio de la utilización del término derecho positivo y el significado que el derecho positivo tuvo para algunos autores, con lo cual entraremos a definir las características principales que forman su concepto global, al mismo tiempo que iremos dilucidando la noción y existencia real del derecho consuetudinario.
Luego,definiremos los contornos del derecho consuetudinario, realizando incursiones en nuestra Constitución vigente.
Diferencias entre Derecho positivo y Derecho consuetudinario
2.1.- Derecho Positivo:
Son muchas las Teorías que explican el origen y formación del Derecho Positivo, pero a los fines de este trabajo de investigación, sólo nos limitaremos a la Teoría de los Tres Círculos de Eduardo GarcíaMáynez, cuya teoría contiene una visión muy particular con respecto al derecho positivo, al derecho natural y a la vigencia del derecho.
El citado autor sostiene que el orden vigente está compuesto por las normas legales y las reglas consuetudinarias que el poder público reconoce y aplica, como también por "los preceptos de carácter genérico que integran la jurisprudencia obligatoria y las normasindividualizadas (entre ellas resoluciones judiciales y administrativas, contratos, testamentos, entre otras)".
El derecho natural nos dice García Máynez es un "orden intrínsecamente justo, que existe al lado o por encima del derecho positivo..." La diferencia entre los dos "se hace consistir en el fundamento de su validez. El natural vale por sí mismo en cuanto intrínsecamente justo. El positivo escaracterizado atendiendo a su valor formal, sin tomar en consideración la justicia o la injusticia de su contenido. La validez del segundo se encuentra condicionada por la concurrencia de ciertos requisitos, determinantes de su vigencia. Todo precepto vigente es formalmente válido.
Las expresiones vigencia y validez poseen en nuestra terminología igual significado....Frente a tales preceptos losde derecho natural son normas cuyo valor no depende de elementos extrínsecos..."
Del texto citado podemos inferir que mientras el derecho positivo es de carácter formal, se rige por principios preconcebidos, en su elaboración no se toma en consideración si es bueno o malo, justo e injusto. Su aplicación determinará su carácter y validez. Al añadir el concepto de validez, Máynez nos sugiere quela norma emanada del derecho positivo para que surta efecto debe estar vigente, si no lo es carece de legalidad o legitimidad. Por tanto es nula.
Asimismo, nos remite a la caducidad de las leyes que en el espacio y el tiempo deben modificarse, actualizarse, para adecuarse a las circunstancias sociales que rigen.
Por otro lado, continua Máynez señalando a manera de aclaratoria que "las locucionesderecho vigente y derecho positivo suelen emplearse como sinónimos", pero a su juicio es indebida. La positividad es un hecho que estriba, nos dice, en la observación vigente o no vigente. "La circunstancia de que una Ley no sea obedecida, no quita a esta su vigencia...", puntualiza.
El Derecho Positivo visto así, sería el que se cumple o es eficaz, así no sea privativamente válido (al referirsea lo justo) o explícitamente válido (al denotar vigencia).
Máynez asume en su Teoría de los tres círculos que cada círculo lo constituye el Derecho intrínsecamente válido, el Derecho formalmente válido y el positivo o eficaz.
Nosotros preferimos optar por que los términos Derecho Positivo y Derecho vigente son sinónimos y que no existe un derecho o unas normas que siendo vigentes no sean...
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