Derecho

UNA TEORÍA NO ESTATAL DEL ESTADO

Kelsen fue el principal arquitecto de la nueva Constitución de 1919, de la pequeña república democrática austríaca, que era una de las comunidades políticas surgidas tras la desaparición del anterior Imperio austrohúngaro. Fue el paladín de la democracia durante el debate jurisprudencial entre quienes apoyaban a ésta y aquellos que se inclinaban por eltotalitarismo, que hizo furor en Austria y en Alemania antes del ascenso de Hitler al poder, y casi se le puede atribuir personalmente el carácter progresista y de orientación social que adquirió la Constitución austríaca.

Al igual que ocurrió con Jellinek y con Weber, su punto de partida fue la distinción neokantiana entre las ciencias del Sein, en las que se emplean proposiciones con "ser", y lasdel Sollen, en que se recurre a proposiciones con "deber ser" . Esta distinción implicaba que a las ciencias se las tuviera que clasificar en descriptivas -como la sociología, a la cual se consideraba una ciencia natural- y prescriptivas, esto es, aquellas cuyo método consistía en una rigurosa elaboración lógico-formal, a partir de postulados fundamentales.

Para Kelsen, la jurisprudenciaconstituía un ejemplo de estas últimas, y la consideraba más cercana a la dogmática teológica que a la sociología. En congruencia con esto encontramos la distinción, que Kelsen mantuvo a lo largo de su trayectoria escolástica, entre un concepto de causalidad, que explicaba los nexos del comportamiento, y un concepto de imputación, basado en las normas. En tanto que la causalidad explicaba lasregularidades /actuales, la imputación asociaba un efecto a una causa solamente fundamentándose en una orden, como en el caso de la norma: "quien robe, será castigado".

Según Kelsen, esta última proposición establecía un vínculo entre causa y efecto que era de carácter muy distinto al que implica la proposición: "el agua hierve a 100 grados centígrados". Basándose en esta distinción, Kelsen desarrollóuna "teoría del derecho puro", ciencia puramente formal que debía estar desprovista de presuposiciones éticas, políticas o sociológicas. Conforme elaboraba su teoría, el blanco de Kelsen era el concepto sociológico del estado, y en especial la distinción que hacía Jellinek entre una cara "legal" del Leviatán, que convertía a éste en "un código de conducta humana idéntico al código obligatorio alque se entiende como el derecho, o código legal", y otra distinción "sociológica", "una personalidad activa traficante" por lo que conforme al punto de vista recibido de la jurisprudencia alemana de la época de Kelsen, el estado "queda presupuesto por el derecho", pero al mismo tiempo "presupone el derecho".

Por lo que Kelsen establecía: El estado debe ser representado como un ser personaldistinto al derecho, con objeto de que el derecho pueda justificar a ese estado, que es el que crea ese derecho y se somete a él. Y el derecho únicamente puede justificar al estado, si se presupone como un orden esencialmente distinto al estado, opuesto a la naturaleza original del estado, que es la del poder, y, por ende, como orden que en cierto sentido es "correcto" o "justo".

Kelsen criticabaacerbamente cualquier concepto del estado independiente del derecho. La recomendación de Weber en el sentido de que los sociólogos del derecho se valieran de categorías derivadas de la jurisprudencia se basaba, lógicamente, en tales premisas. Sin embargo, Kelsen señalaba, a modo de crítica, que Weber no se había apegado a su
propia recomendación, en sus intentos por esbozar conceptos puramentesociológicos de "el estado" , "derecho subjetivo" , "derecho". Con ello, Weber había confundido la validez ideal del derecho (a la que Kelsen llamaba "validez") con su validez empírica (que Kelsen denominaba "eficacia"). Según Weber, el público debía considerar válida cierta norma, institución u orden legal, únicamente basándose en su existencia sociológica. Para Kelsen, en cambio, tal aceptación...