Derechos reales

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DERECHOS REALES DE GARANTÍA
Conceptos generales: dijimos al comenzar el estudio de los derechos reales sobre cosa ajena, que incluíamos entre ellos la hipoteca, aunque más propiamente esta institución debemos caracterizarla como derecho real de garantía, porque tal era la finalidad que cumplía en las relaciones jurídicas entre particulares.
En roma la idea de que el patrimonio del deudor esla prenda común e los acreedores, la insolvencia de aquel podía tornar ilusorios los derechos de estos. Para evitar esta situación se admitió que una deuda pudiera garantizarse ya por medio de un tercero que en carácter de fiador asumía el compromiso de cumplir la obligación en caso de que el deudor principal no pagar (garantía personal), ya por afectación de una cosa del deudor al cumplimientode la deuda (garantía real). Designada esta segunda forma de garantía con la expresión figurada de obligatio rei o res obligata.
Como accesorio de una obligación y como garantía real nació en roma la hipoteca, que se desarrolló fundamentalmente al amparo del derecho pretorio, habiendo conocido la legislación romana en la evolución de las garantías reales dos formas anteriores a esta institución:la fiducia y el pignus.
La fiducia: consistía en la entrega en propiedad al acreedor de una cosa que pertenecía al deudor, mediante el empleo de la mancipatio o la in iure cesio concertándose al mismo tiempo un pacto ( pactum fiduciae)por el cual el acreedor o fiduciario se obligaba bajo palabra a devolver la cosa al deudor o fiduciante cuando fuera satisfecha la deuda. Disponía el obligado deuna acción persona, la actio fiduciae, para reclamar del acreedor la restitución del bien dado en garantía.
El pignus: que preferentemente se aplicaba a cosas inmuebles aunque mejoro la situación del deudo, no dejo de presentar ciertos inconvenientes para este , ya que al tener que al ceder la posesión el bien sobre el cual se constituía la prenda, se encontraba privado de la opción de usar lacosa y de valerse de ella para constituir otras garantías.
Por esa razón se admitió más tarde la constitución de la prenda por simple convención sin transmisión de la cosa, con lo cual se configuro el pignus conventum o convetio pignoris, mas adelante llamado hipoteca.
Así pues, prenda o hipoteca se configuraron en el derecho romano como verdaderos derechos reales de garantía que al acreedor podíahacer valer erga omnes. Constituyeron un mismo instituto jurídico. De tal identidad derivo que los efectos jurídicos de prenda e hipoteca y las acciones que lo protegían fueran los mismos. Ulpiano definió la diferencia entre hipoteca y prenda, diciendo que propiamente llamamos prenda lo que pasa al acreedor, e hipoteca cuando no pasa, ni aun la posesión.
LA HIPOTECA.- al cabo de esta evoluciónde las garantías reales que hemos reseñado, el derecho real de hipoteca alcanza el más alto nivel entre las garantías reales de que podía valerse el acreedor para asegurar el cumplimiento de la obligación por parte del deudor.
El acreedor hipotecario se bien no adquiere la propiedad, ni la posesión de la cosa, goza de un derecho que le permitirá, oportunamente cuando su crédito no sea satisfecho,entrar en posesión del bien, cualquiera que sea la persona que lo detente, para lograr con el la cancelación de la deuda, mientras que el deudor conservara dicha posesión sobre la cosa ajena hasta que la deuda quede extinguida, pudiendo afectarla para garantizarla a otros acreedores.
La hipoteca presentaba ciertas características que le daban una especie fisonomía. Se trataba de un derecho realaccesorio, que suponía una deuda que necesariamente aseguraba, deuda de cualquier naturaleza, civil o natural, pura o simple, a término o condicional y hasta futura. Era un derecho indivisible, pero esta indivisibilidad no tenía el mismo carácter que el de las servidumbres prediales, que resultaba de su naturaleza. Otro rasgo típico de la hipoteca era su transmisibilidad, dado el acreedor...
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