divorcio

DIVORCIO Y COMPENSACIÓN ECONÓMICA
EN LA LEY Nº 19.947
Por José Miguel Lecaros
Abogado
Profesor de Derecho Civil
www.geocities.com/jlecar0s

Se me ha encomendado tratar dos temas sin duda los más novedosos y populares en el mundo vinculado al derecho de familia: jueces, funcionarios judiciales, abogados, procuradores. Se trata del divorcio y la compensación económica. El divorcioresponde a una sentida aspiración por décadas en algunos sectores de la población. Como es sabido, la antigua ley de matrimonio civil contemplaba un divorcio sin disolución de vínculo. Al no restituir a los cónyuges la aptitud nupcial, carecía de atractivo. En la práctica no era sino usado –en su versión del “divorcio perpetuo”- como una forma de lograr el marido, por vía judicial, la separación debienes que la mujer no estaba dispuesta a dar de mutuo acuerdo.
Hasta la ley 19.947, Chile era uno de los pocos países en el mundo –único en América Latina- sin divorcio. Nuestro sistema de nulidades fraudulentas basadas en la supuesta incompetencia del Oficial del Registro Civil era prácticamente una marca nacional y un resquicio anecdótico poco honroso que nos caracterizaba ante los juristas deotras latitudes. Después de un amplio debate parlamentario finalmente salió a la luz la ley 19.947 abriéndose una enorme cantidad de expectativas que como es sabido han resultado frustradas más que nada por defectos de implementación de los Juzgados de Familia. A continuación examinaré las formas de divorcio y algunos problemas puntuales relativos al divorcio en la actual legislación. El artículo 102del Código Civil continúa definiendo el matrimonio como una unión indisoluble y por toda la vida, tal como aparecía en el texto original promulgado a mediados del siglo 19. En el debate de la ley 19.947 se discutió la necesidad adecuarla a la existencia del divorcio como causal de disolución del vínculo. Tal ocurrió por ejemplo en Colombia, cuyo Código Civil definía el matrimonio en forma idénticaal nuestro y cuando se aprobó el divorcio vincular se modificó la definición eliminando la expresión “por toda la vida”. Según se explicó en el Senado, la Cámara de Diputados optó por no modificar la definición del Código Civil por entender que el divorcio seguiría siendo una situación excepcional (Boletín del Senado 1759-18, p. 37). Si estadísticamente nadie nos puede asegurar que lo sea o losiga siendo, sí hay que reconocer que al menos subjetivamente el matrimonio se celebra con intención de permanecer la unión por toda la vida. Desde este punto de vista se entiende que no se haya alterado la definición.
Ahora bien, estimo que la ley de divorcio, en cuanto establece una nueva causal de disolución del matrimonio y por ende de cambio del estado civil, es de dudosa constitucionalidad.En efecto, el matrimonio civil está concebido en nuestra legislación como fuente del estado civil de casado. Es también un contrato que genera en los cónyuges derechos y obligaciones recíprocos, de orden patrimonial y extrapatrimonial. Entre los primeros, destaca el derecho/deber de socorro, cuya principal manifestación es la obligación alimenticia, que en la actualidad subsiste por regla generalcon la separación judicial pero se extingue –si bien hay una opinión minoritaria que sostiene lo contrario (opinión que no voy a rebatir en esta oportunidad por falta de tiempo)- en caso de decretarse el divorcio. Por otra parte, nacen también derechos/deberes extrapatrimoniales como el de fidelidad, auxilio, respeto, protección y cohabitación. Tratándose de matrimonios celebrados antes de la ley19.947, junto a estos derechos y deberes y dado que el matrimonio era indisoluble por cualquier causa que no fuera la muerte-, destacaba el deber de no contraer nuevo matrimonio mientras viviera el otro cónyuge, lo que se podía ver como la contrapartida del derecho de un cónyuge a que el otro no contraiga nuevo matrimonio mientras viva el primero.
Una ley puede modificar o extinguir un...