El derecho como sistema de garantias

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Filosofía del Derecho

Comentario: “El derecho como sistema de garantías”

Derecho-LADE Curso: 2009 – 2010

Resumen y Comentario

Sin duda, algo que destaca en esta monografía de Ferrajoli, es su permanente esfuerzo de "tomarse los derechos fundamentales en serio" al mejor estilo de Dworkin, lo que implica a su juicio - como lo expone a lo largo de la obra - reconocerles uncarácter supraestatal, prever en sede internacional garantías idóneas para la tutela y satisfacción de los mismos, y la disociación de los derechos respecto a la ciudadanía. Para tal fin postula un ambicioso modelo garantista que introduce un cambio estructural en la aplicación del derecho y en la concepción de la democracia, traduciéndose en el imperativo jurídico de la sujeción de toda forma de poderal derecho, tanto en el plano de los procedimientos como - y es lo más importante - en el del contenido de las decisiones.
En este plano, y como lo señala en el prólogo Perfecto Andrés Ibáñez, Derechos y Garantías, La Ley del más débil presenta tres hilos conductores. Primero, lo que supone el constitucionalismo rígido respecto del viejo modelo del positivismo jurídico, que se traduce en el pasode un Estado Legislativo de derecho a un Estado Constitucional de derecho, que aporta una nueva "dimensión sustancial" limitando y vinculando a la legislación. En segundo lugar, la función de "crítica" que su modelo garantista atribuye a la jurisdicción, que exige verificar la validez de la legislación ordinaria en términos de racionalidad material - constitucional. Y como tercer conductor,Ferrajoli plantea un nuevo papel de la ciencia jurídica en relación con el derecho vigente, que va desde la utilización crítica y reconstructiva de las técnicas de garantía existentes, al diseño y propuesta creativa de nuevos recursos técnicos aptos para el perfeccionamiento del ordenamiento jurídico.
En efecto, en el Capítulo I ("El derecho como sistema de garantías") comienza por reconoceruna crisis del derecho, que se refleja en una crisis de la legalidad, del Estado Social, y del Estado Nacional:

- La crisis de la legalidad, relacionada con la ilegalidad del poder; la corrupción que envuelve a la política, la administración pública, las finanzas y la economía; y consecuencia de ello, la degradación del valor de las reglas de juego institucional.
- La crisis del Estadosocial, que alude a la contradicción entre el paradigma clásico del Estado de derecho y el Estado social, produciéndose no sólo un factor de ineficacia de los derechos sino un ambiente propicio para la corrupción.
- La crisis del Estado nacional, que se refiere a la alteración de la soberanía y al debilitamiento del constitucionalismo.

Sin embargo, y haciendo frente a los deterministas, elautor sostiene que nada hay de natural en la ineficacia de los derechos, o en la violación sistemática de las reglas por parte de los titulares de los poderes públicos, y nada hay de inevitable en el caos normativo, en la proliferación de fuentes, ni en la incertidumbre e incoherencia del ordenamiento.
El derecho, señala, es siempre una realidad no natural, artificial, construida por loshombres, entre los que se incluye los juristas, quienes tienen una importante responsabilidad en este asunto, por lo que a la crisis del derecho agrega una crisis en la "razón jurídica" al no poner éstos todas las ganas necesarias en la configuración de un sistema de garantías constitucionalmente preordenado a la tutela de los derechos fundamentales.
Postula que en un Estado Constitucional de derechoel "deber ser" del derecho positivo resulta positivizado, como una especie de "derecho sobre el derecho" en forma de límites y vínculos jurídicos a la producción jurídica. De esta forma, el derecho contemporáneo no programa solamente sus "formas" de producción a través de normas de procedimiento sobre la formación de las leyes - vigencia -, sino que además programa sus "contenidos" sustanciales,...
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