El Derecho De La Sociedad

erdadNIKLAS LUHMANN

El Derecho de la 9 Sociedad
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(Das Recht der Gesellschaft)

1 VERSÃO 5.0, DE 13/01/2003 ; VERSÃO 4.4, DE 24/11/2002; VERSÃO 1.5, DE 18/11/02 - FORMATAÇÃO ELETRÔNICA – JOÃO PROTÁSIO FARIAS DOMINGUES DE VARGAS E MARJORIE CORRÊA MARONA. Texto eletrônico fornecido pela Prof. Dra. Juliana Neuenschwander de Magalhães, com o auxílio de sua Bolsista Letícia Godinho e outroscolegas, na disciplina Sociologia do Direito II, do Programa de Pós-Graduação em Direito - Mestrado e Doutorado em Filosofia do Direito, durante os 1º e 2º semestres de 2002, em arquivos de capítulos. A tradução foi feita por um Professor mexicano, amigo da Professora Juliana, que gentilmente adiantou os seus originais em espanhol, da versão que preparou do original alemão de Niklas Luhmann.

ODireito da Sociedade (Das Recht der Gesellschaft) Niklas Luhmann



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SUMÁRIO
SUMÁRIO CAPÍTULO 1 - POSICIÓN DE SALIDA RESPECTO DE LA TEORÍA DEL DERECHO CAPÍTULO 2 – LA CLAUSURA DE OPERACIÓN DEL SISTEMA DE DERECHO CAPÍTULO 3 –LA FUNCIÓN DEL DERECHO CAPÍTULO 4 - CODIFICACIÓN Y PROGRAMACIÓN CAPÍTULO 5 - LA FÓRMULA DE CONTINGENCIA: JUSTICIA CAPÍTULO 6 – LA EVOLUCIÓN DEL DERECHOCAPÍTULO 7 - EL LUGAR DE LOS TRIBUNALES EN EL SISTEMA DEL DERECHO CAPÍTULO 8 - LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA CAPÍTULO 9 - POLÍTICA Y DERECHO CAPÍTULO 10 - ACOPLAMIENTOS ESTRUCTURALES CAPÍTULO 11 - LA AUTODESCRIPCIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO CAPÍTULO12 - LA SOCIEDAD Y SU DERECHO ÍNDICE ANALÍTICO 2 3 24 85 117 153 171 212 241 291 315 359 400 429

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Capítulo 1 Posición de salida respecto de la teoría del Derecho
I En el mundo del derecho la teoría no es algo desacostumbrado. Tanto en la tradición del Derecho Civil Romano como en la de la Common Law, se han desarrollado teorías jurídicas de los más diversos tipos. 2 La demanda de teoría ha surgido, por una parte, de la docencia del derecho y, por otra, de lapraxis misma. En un principio se trató de argumentos relativos al derecho, provenientes de los involucrados en el proceso jurídico. Después, de la justificación de las decisiones del tribunal y, en ese mismo contexto, de decisiones que habían sobresalido por su consistencia. La experiencia proveniente de los casos y de los conceptos se tuvo que mantener disponible para que pudiera serreutilizada. Esta demanda de reutilización tiene, como lo analizaremos después con más detalle, una estructura doble. Por un lado, los conceptos y las teorías deben quedar condensados de un modo tal, que puedan ser identificados en la reutilización. Por otro, la reutilización se lleva a cabo en situaciones distintas, debido a que cada caso es nuevo; a pesar de ello, las estructuras de sentido tienen que serconfirmadas en la invariabilidad de su forma. Del primer camino resulta una reducción; del segundo, un enriquecimiento de sentido: uno condiciona al otro. Con todo, la teoría jurídica que se origina en la praxis del derecho no cumple, en el contexto del sistema de la ciencia, con lo que promete el concepto de teoría. La teoría proveniente de la praxis es más bien un subproducto de la necesidad deque se tomen decisiones sólidas. Se puede hablar, sin exageración, de primacía de lo metodológico ante lo teórico. Estas teorías agrupan y ordenan el complejo material al que se enfrenta el derecho en la práctica, en constelaciones en las que los casos y los problemas quedan ubicados en las inmediaciones. Así, entonces, se limita y orienta el proceso de la decisión. Por ejemplo: cuando se trata deregular un choque de intereses, considerados como lícitos (expropiación, estado de emergencia pública, responsabilidad por riesgos), se recomienda el desarrollo de reglas para la "ponderación de intereses". Estas reglas no clasifican, de
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la Common Law se encuentra el correspondiente acervo de ideas más bien bajo la denominación (quizá más acertada) de “rules”.

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