El Derecho

Páginas: 83 (20672 palabras) Publicado: 3 de octubre de 2012
HART – “EL CONCEPTO DE DERECHO”.

Capítulo 1. PREGUNTAS PERSISTENTES.

PERPLEJIDADES DE LA TEORÍA JURÍDICA:

Pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras tan diversas, como la pregunta ¿Qué es el Derecho?.

Algunas de ellas parecen hallarse en conflicto con las creencias mas firmemente arraigadasy ser fácilmente refutables. Por supuesto que las leyes son derecho, al menos un tipo de derecho aunque hay otros, Seguro que derecho no puede significar simplemente lo que los funcionarios hacen o lo que los tribunales harán, puesto que es menester una norma de derecho para que alguien sea funcionario o juez.

Estas expresiones son el resultado de una prolongada reflexión sobre el derecho,llevada a cabo por hombres que han sido primordialmente juristas, dedicados profesionalmente a la enseñanza o a la practica de aquel y en algunos casos, a su aplicación como jueces.

La pregunta Que es Derecho, ha persistido y ha recibido respuestas tan variadas y extraordinarias. Y es porque además de los casos típicos claros, constituidos por los sistemas jurídicos de los estados modernos, quenadie en su sano juicio dudaría que son sistemas jurídicos, existen también casos dudosos, acerca de cuya calidad jurídica no solo vacilan los hombres cultos comunes, sino también los juristas. El Derecho Primitivo y el Derecho Internacional son los más importantes de tales casos dudosos.

Cuando reflexionamos sobre la capacidad general de la gente para reconocer y citar ejemplos de normas dederecho y sobre la cantidad de cosas que generalmente se sabe acerca del caso típico de sistema jurídico, podría parecer fácil poner fin a la persistente pregunta que es Derecho, señalando simplemente una serie de cosas familiares, como la forma esquemática del tipo siguiente, comprenden:

(1) reglas que prohíben o hacen obligatorios ciertos tipos de conducta bajo amenaza de aplicar una pena;

(2)reglas que exigen que indemnicemos a quienes hemos ganado de ciertas maneras;

(3) reglas que especifican que es lo que tenemos que hacer para otorgar testamentos y celebrar contratos y otros acuerdos que confieren derechos y crean obligaciones;

(4) tribunales que determinan cuales son las reglas y cuando han sido transgredidas y que fijan el castigo a aplicar o la compensación a pagar;(5) una legislatura que hace nuevas reglas y deroga las anteriores.

La profunda perplejidad que ha mantenido viva la pregunta, no es ignorancia u olvido o falta de capacidad para reconocer los fenómenos a los que la palabra derecho comúnmente se refiere. Si consideramos los términos de la explicación esquemática de un sistema jurídico, es patente que ella no va mucho mas allá de afirmar que en elcaso típico, normal, van unidas normas jurídica de tipo diverso.

TRES PROBLEMAS RECURRENTES.

Dos de estos problemas surgen de la manera siguiente: la característica general más destacado del derecho, en todo tiempo y lugar, es que su existencia significa que ciertos tipos de conducta humana no son ya optativos sino obligatorios, en algún sentido, dentro de la esfera de la conducta nooptativa u obligatoria podemos distinguir diversas formas. El sentido primero, se presenta cuando un hombre se ve forzado a hacer lo que otro le dice, porque el otro lo amenaza con consecuencias desagradables si sé rehúsa a hacer lo que este quiere. Y en este sentido de obligar, la obliga a cumplir, muestra la esencia del derecho o por lo menos, la calve de la ciencia de la jurisprudencia, Este es elpunto de partida del análisis de Austin que tanto ha influido en la teoría jurídica inglesa.

Un segundo problema semejante surge de una segundo manera en que la conducta puede ser no optativa sino obligatoria. Las reglas morales imponen obligaciones y excluyen ciertas áreas de conducta de la libre elección del individuo para comportarse como le place. Tal como un sistema jurídico contiene...
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