El juez constitucional en el siglo xxi

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EL JUEZ CONSTITUCIONAL EN EL SIGLO XXI
Gustavo Zagrebelsky
El tiempo que vivimos hace nuevos cuestionamientos a la justicia constitucional mientras que las respuestas ya están en gestación, para este análisis se tomará en cuenta una de las doctrinas fundadoras del control de la constitucionalidad de las leyes, la doctrina de Hans Kelsen en dos aspectos: (a) la crítica de las normasconstitucionales indeterminadas y (b) de la reducción del vicio de inconstitucionalidad material a vicio formal.

I. Las normas constitucionales indeterminadas y el “desplazamiento de poder”
La “politización” es afrontada por Kelsen, en los términos de un riesgo temido, “el “desplazamiento de poder”. Las cortes constitucionales no deben ser llamadas a decidir con base en algo como los principios dederecho natural, un derecho en el que cada quien es libre de ver los contenidos que quiere. Pero, la misma constitución se refiere a estos principios recordando a los ideales de equidad, de justicia, de libertad, de igualdad, de moralidad, etc., sin precisar mínimamente de qué se trata. Las concepciones de tales valores “difieren según los puntos de vista”.
Para evitar un “desplazamiento depoder”, del parlamento a un órgano extraño, el juez, el cual puede llegar a convertirse en el representante de fuerzas políticas muy diversas, la constitución debe abstenerse de esta terminología y, si quiere poner principios relativos al contenido de las leyes, los debe formular del modo más preciso posible.
Las normas constitucionales abiertas son características inevitables de las constituciones, encuanto se entienden como documentos normativos “comprensivos”, idóneos para situaciones constitucionales pluralistas, destinados a valer en el tiempo.
Pero todo cae con la premisa monista, es decir, con la pretensión de que la ley debe ser, por si misma, derecho. Si más allá de la ley no existe otro derecho, la convicción positivista según la cual donde no hay ley existe sólo política, caenecesariamente. Este derecho material encuentra hoy su expresión en la constitución, que es un conjunto de principios en el que operan reenvíos y recepciones a un derecho material pre-positivo.
II. Sustancia y forma en el juicio de constitucionalidad de las leyes
Un aspecto de del reduccionismo legalista kelseniano es la reducción de los vicios de las leyes “materiales” (por razones de contenido) avicios formales (por razones de procedimiento). Los vicios materiales se resolverían conforme al segundo, sólo estos últimos tendrían efecto en la teoría de la inconstitucionalidad de la ley.
Los ordenamientos sujetos a esta constitución rígida, basados sobre una relación de jerarquía entre constitución y ley, dan como resultado que cada “grado normativo”, se caracteriza por una formacorrespondiente; las normas inferiores deben respetar el contenido de las superiores; y una norma legislativa que tiene un contenido en contraste con una norma constitucional, es inválida; sí se adoptara en forma legislativa, pero sería válida si se adoptara en forma constitucional. La inconstitucionalidad no derivaría, por lo tanto, del contraste de contenidos sino de la errónea elección de la forma denormar. La tarea de la Corte Constitucional sería, por tanto, garantizar la justa elección de las formas.
La reducción de la sustancia a la forma corresponde a una comprensión de la justicia constitucional íntimamente formalista y anti histórica que, paradójicamente ignora o esconde el hecho de que las constituciones nacen con el propósito opuesto: circundar determinados contenidos normativos departiculares protecciones con respecto a las intenciones de cambio.
La tesis que respetando la forma el contenido es lícito es desmentida por la existencia de los principios fundamentales, esenciales, irrenunciables o supremos indicados por las mismas constituciones o elaborados por las jurisprudencias constitucionales. La defensa de soberanía se traduce en la soberanía de la constitución, es,...
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