Ensayo de analogia

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Introducción a la analogía

La estructura del argumento analógico.

En el lenguaje jurídico, suele llamarse “aplicación analógica” a la aplicación de una norma en un supuesto de hecho no contemplado por ella, pero semejante al previsto por la misma. Se usa analogía cuando, por ejemplo, se aplican a un contrato típico, expresamente regulado, siempre que los dos tipos de contratopresenten una semejanza relevante.
Se llama “argumento analógico” o argumento a simili al procedimiento discursivo que se emplea para justificar (o motivar) la aplicación analógica es la siguiente;

A) Se parte, en primer lugar, de que un determinado supuesto de (F1) no viene disciplinado por ninguna norma explicita; es decir el, derecho presenta prima facie, lagunas.
B) Se parte, en segundo terminotérmino, de que el supuesto de hecho no disciplinado (F1) guarda una semejanza relevante o esencial con otro supuesto de hecho (F2) regulado, este sí, por una norma explícita que le atribuye una determinada consecuencia jurídica (“si F2, entonces G2).
C) Se concluye construyendo una norma o “máxima de decisiones” que también atribuye la misma consecuencia jurídica al supuesto de hecho previsto:“ Si F1, entonces G”. La norma formada de este modo puede emplearse luego como fundamento de una decisión judicial.

Como se ve el argumento analógico es un argumento “productor” de derecho que se usa para fundamentar no ya una decisión interpretativa (una decisión acerca del significado de una determinada disposición), sino más bien la creación jurisprudencial de una norma nueva (“si F1,entonces G”), una norma que no constituye el significado de ninguna disposición preexistente.

Lagunas jurídicas y semejanza entre supuestos de hecho

Este modo de argumentar es poco persuasivo si no se justifican las premisas; o sea la existencia de una laguna.

A) La existencia en el ordenamiento es algo discutible; pues como se sabe, siempre es posible poner en marcha técnicas interpretativasque permitan evitar la laguna.
En cualquier caso, incluso si se acepta que el ordenamiento presenta una laguna, no es obligada la decisión de colmarla. En efecto, cualquier controversia puede resolverse argumentando a contrario (como lo, sugieren por lo demás, algunas doctrinas clásicas); puesto que para el supuesto de hecho F1 no se ha establecido una consecuencia jurídica precisa, puedesostenerse que dicho supuesto de hecho carece de cualquier consecuencia jurídica.
Si el derecho esta constituido solo por normas imperativas, es evidente que el argumento a contrario únicamente podrá usarse en relación con las normas imperativas, puesto que no existen normas de otro tipo. Argumentar a contrario en presencia de una norma imperativa conduce a formular una norma nueva, pero asi formuladaesta puramente permisiva; por ejemplo, “como el comportamiento en cuestión no esta expresamente prohibido debe concluirse que esta permitido”. Ahora bien, si se concibe el derecho como un conjunto de obligaciones, la formulación de una norma permisiva no constituye verdadera “creación” de derecho, sino sólo reconocimiento de una zona de libertad prejurídica.
Lo cierto es, sin embargo que lasfuentes del derecho están compuestas no sólo de normas imperativas, si no también de normas permisivas, de manera que el argumento a contrario puede usarse también en relación con las normas permisivas. Ahora bien, argumentar a contrario en presencia de una norma permisiva conduce a formular nuevas obligaciones o prohibiciones, nuevas normas imperativas.
En suma, colmar una laguna argumentando acontrario no es en absoluto una operación neutra, puramente interpretativa. No obstante, en nuestra cultura jurídica, llenar una laguna argumentando a contrario no se siente como un hecho “dramático”, como una intervención creadora del interprete. Por esta razón, el argumento analógico debe ser reforzado con otras premisas que permitan excluir la posibilidad de utilizar el argumento a contrario....
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