Ensayo sobre los métodos de argumentación constitucional-penal

Ensayo sobre los métodos de argumentación constitucional-penal.
La argumentación jurídica “es una técnica o un arte (el ars inveniendi) dirigido a
establecer o descubrir las premisas; como una técnica dirigida a persuadir a otro u a otros de
determina- da tesis; o como una interacción social, un proceso comunicativo que tiene lugar
entre diversos sujetos y que debe desarrollar se conforme aciertas reglas”1 el profesor Manuel
Atienza hace énfasis en la importancia del enfoque del derecho como argumentación con el
propósito de mejorar la practica jurídica, es decir la interpretación judicial de la ley se convierte
en un juicio sobre la ley misma, a la luz de la Constitución.
La argumentación, es la base de la comunicación, y con un proceso apropiado puede
obtenerse el efectoesperado. El modelo se construye indicando de manera precisa las formas de
encontrar esos argumentos “deductivos e inductivos”; analizando su estructura y su utilización en
las audiencias preliminares y en la preparación del juicio oral, así como descubrir las
argumentaciones “engañadoras”, que advierten al funcionario la necesidad de anticiparse y
“develar” la intención de la contraparte en laargumentación que no se compadece con la verdad.
Este ensayo como ejemplo de argumentación constitucional: plantea la viabilidad jurídica
de aplicar el contrato de arrendamiento civil, para el caso de la llamada reproducción asistida,
circunscrita al caso exclusivo de que una pareja, casada o en Unión Libre, que no pudiera
viabilizar la maduración de un embrión creado en laboratorio con el aportede sus gametos, por
defectos orgánico fisiológicos de la mujer aportante del óvulo.
Entonces, como la ciencia y la tecnología modernas ha posibilitado la solución de este
problema bio-fisiológico, por medio de la implantación de ese embrión en el vientre de esa
mujer, cuya única función es arrendar su aparato reproductor, para madurar un elemento que le
es completamente extraño a susfactores genéticos, postulamos que la realización de un contrato
de esta naturaleza, es perfectamente viable bajo los cánones normativos del Contrato de
Arrendamiento Civil.
No obstante, dejamos establecido que sí sería necesaria una Ley especial sobre esta
materia y para estos efectos.
Propongo tratar en la tesis los contenidos jurídicos y contractuales y las obligaciones que
se derivarían delalquiler del vientre de una mujer en los actuales procesos científicotecnológicos de Reproducción Asistida.
Ocurre que bajo tales supuestos, la persona que lleva en su vientre a quien será un nuevo
ser humano, en términos biológicos; y una nueva persona, en términos jurídicos, ya no es la
madre. Es una simple reproductora artificial.

1

Jurisdicción y Argumentación en el Estado Constitucionalde Derecho, Manuel Atienza Luigi Ferrajoli, 2005

Este entorno científico, real y objetivo, más parecido a ciencia ficción que a una
materialidad cierta, se ha convertido en un mecanismo regular, ordinario, común y corriente de
reproducción para personas o parejas que, por múltiples circunstancias biológico-condicionantes,
no pueden concebir y tener los hijos en la forma regular y “natural”(así entre comillas) en vista
de que la mujer llamada a reproducir el nuevo ser, no dispone de los aparatos orgánicoreproductivos o no los tiene en condiciones idóneas.
El contrato de un vientre de alquiler es perfectamente viable y jurídicamente válido en
nuestro país porque no está considerado entre los “objetos ilícitos” del Código Civil; pero en
nuestro país no existe legislaciónespecífica al respecto
Como sabemos, todo contrato debe tener un objeto y causa lícitos; y solamente es ilícito
aquello que atenta contra el Derecho Público ecuatoriano.
Por otra parte, la Ley, es el mandato de la voluntad suprema que manda, prohíbe o
permite; esto significa que si no existe prohibición expresa de la Ley, ésta lo permite. Entonces,
estaría permitido contratar el alquiler de un...