ensayo

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CONCRETO O ABSTRACTO

El derecho a través de los tiempos se cimienta en la Ley; en la norma que debe regir a todos sus asociados (llámese sociedad, población, u otra denominación) y como tal se debe interpretar utilizando un lenguaje claro, universal entendible y asequible a todos; de ahí la importancia de que el derecho es el estudio sistemático de la estructura de las normas, los conceptos ylos razonamientos jurídicos; juicios que imponen deberes o confieren facultades correlativamente. El problema se presenta cuando existen lagunas en el ordenamiento jurídico, cuando, el objeto de estudio o situación en particular no fue prevista por los órganos creadores de derechos.

Entonces también podemos observar sin ser expertos en materia jurídica, como el derecho evoluciona, perotambién se mantiene estático en sus principios, pues lo que cambia en las diferentes sociedades es la concepción axiológica (valores); desde Aristóteles, quien concebía el derecho desde un punto de vista iusnaturalista “ pues el mismo en una célebre frase lo define como “ dar a cada quien lo que le corresponde “ y esta idea coloca al individuo por encima de la ley y también podría perfectamenteencajar ese SUMUN IUS SUMMUN INIURIA ósea mucho derecho mucha injusticia. Entonces observamos como desde Grecia, cuna de la política hasta Roma, cuna del derecho civil, donde el derecho estaba por encima del hombre y quien tuvo la frase DURA LEX SED LEX dando con esto a entender la preponderancia de las normas como mecanismo para regular la conducta del individuo, tesis que aun hoy se mantiene,pero fue más adelante donde las normas positivas tuvieron su esplendor pues GUIILLERMO FEDERICO HEGEL, entre otros dieron a las normas escritas el verdadero valor y trascendencia jurídica, también la escuela de la exégesis la cual surge en Francia y tiene dignos representantes como lo son SAVIGNY, HIERING, otros pero no son ellos los máximos exponentes del positivismo pues faltaba por llegar elmás acérrimo quien en su Teoría pura del Derecho no deja duda acerca de la superioridad de las normas jurídicas y de la aplicación de las mismas, para lo cual se utilizó el silogismo jurídico, pues es la filosofía del derecho.

Según Enneccerus afirma que en cuatro casos pueden existir lagunas de la Ley: “1. Cuando ella da al juez una orientación general, señalando expresa o tácitamente,hechos, conceptos o criterios no determinados en sus notas particulares, y que el juez debe estimar o investigar en sus notas particulares, (y entonces, la ley remite al juez a la buena fe o a los usos de tráfico; deja a su apreciación si existe un mal uso del derecho; o lo deja resolver con arreglo a la equidad, o bien le plantea la cuestión de lo que en ciertas relaciones sea factible o no,justo, importante, etc.); 2) cuando le ley calla en absoluto (ya intencionadamente, ya porque no se previó el caso, ya porque de ningún modo podía resolverse, por haberse suscitado la cuestión después de dictada la ley en virtud de haberse alterado las circunstancias de hecho); 3) cuando hay dos leyes que, sin preferencia alguna entre sí, se contradicen, haciéndole recíprocamente ineficaces; 4)cuando una norma es inaplicable por abarcar casos o acarrear consecuencias que el legislador no habría ordenado de haber conocido aquellos o sospechados estas”

En los sistemas jurídicos en los que la solución del problema de la integración se deja a la ciencia, técnica y conciencia del juez, este no puede hacerlo en forma arbitraria, sino que debe acudir a la analogía, a las costumbres, a lajusticia y en general, a los principios de derecho que existen independientemente de su aceptación por una norma de derecho positivo.

A la analogía que consiste en aplicar a un caso no previsto en la ley, la norma que rige otro caso semejante o análogo, cuando existe la misma razón para resolverlo de igual manera (Ubi eadem est legislatio, ibi eadem est legis dispositivo).; es un principio de...
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