Epistemologia /iusnaturismo

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SINTESIS GENERAL

III. POSICIONES IUSNATURALISTAS

a). Derecho natural y Positivismo Jurídico.

Un brillante ensayo apareció en 1953 bajo el titulo “NATURRECHT ODER RECHTSPOSITIVISMUS, de Hans Welzel quien escribe:
“Para los juristas de nuestra generación, el contraste entre el derecho natural y positivismo jurídico ha vuelto a convertirse en una excitante experiencia. Todavía hace 20 añosel positivismo dominaba de manera totalmente indiscutida en la ciencia y en la práctica.

La doctrina que afirma que hay un derecho natural parecía un pensamiento altamente extraño, superado de muy atrás, que sólo en algunos círculos católicos arrastraba una existencia apartada, en extremo modesta.

La limitación al derecho positivo y el rechazo de todo derecho natural suprapositivo era la,de suyo evidente, base de trabajo de la generación de juristas del siglo XIX y comienzos del XX.

Una de las mejores cabezas de la época, Kart Binding, ha designado expresamente tal limitación como su orgullo”.1

La situación que Hans Welzel describe se acentuó durante la época del nazismo, cuyos horrores, concluida la Segunda Guerra Mundial, provocaron en los juristas alemanes, frente alpositivismo jurídico, una actitud de abierta desconfianza y, a veces, de repudio.

Las espantosas experiencias de esa época, dice Welzel, “pusieron de cabeza la anterior valoración del derecho positivo.

Allí donde el delito es el contenido de las leyes, la ley deja de dar positividad al derecho, pues no ofrece ya ninguna garantía de ser su indicadora”2
Radbruch, que en 1932 había intentadojustificar la actitud positivista, sostuvo después:
“La ciencia jurídica, tiene que recordar nuevamente la milenaria verdad de que existe un derecho superior a la ley natural, racional, o divina, frente al cual el entuerto (ultraje) sigue siendo entuerto, aún cuando aparezca revestido de formas legales”.3

El viraje se produjo también entre los jueces, por lo que Welzel puede citar en su opúsculo(ensayo)sentencias de los tribunales de Frankfurt y Wiesbaden en que se afirma, por ejemplo, que una ley que autoriza que los bienes de un particular sean expropiados sin indemnización, es contraria al derecho natural y, por ende, invalida.

1. Naturrecht oder Rechtapositivismus- Herausgegeben con Werner Maihofer, Hermann Gentner Verlag, Bad Homburg von Höbe, 1962, p. 322,
2. Opus cit., p.323
3. Wandlung II/19. Cita de Welzel en la p. 323 de Naturrecht oder Rechtapositivismus
El retorno al positivismo jurídico, principalmente entre los jueces y los prácticos del derecho, ha vuelto a producirse, sin embargo, y existe, según Welsel, “el agudo peligro de que se recaiga en un positivismo legal extremo”.4

Ello le hace pensar en la necesidad y conveniencia de esclarecer, con elmayor rigor posible, el valor y los límites de dicha postura.

El mismo autor declara que, aunque parezca extraño el positivismo jurídico no ha desenvuelto aún su propia teoría, por lo que ni ha tratado de autojustificarse ni de fijar las fronteras que le corresponden.

Ello encuentra su explicación y fundamento, según el jurista alemán, en la naturaleza de las cosas, pues lo que llamamospositivismo no es sino la ocupación práctica con el derecho

En el caso del iusnaturalismo ocurre precisamente lo contrario, puesto que esa postura aparece como “reflexión filosófica” o “teoría”, en el sentido “eminente” de esta voz.
“La teoría es su fuerza; la práctica, su debilidad”5
“Esto explica que contemos con una infinidad de doctrinas sobre el derecho natural, y no tengamos ninguna teoríaacerca del positivismo”. 6

La afirmación de Welzel es realmente exagerada, pues hemos visto cómo, en nuestros días, autores muy ilustres se han planteado el problema de la esencia, limites y posible justificación de la actitud positivista.

La circunstancia de que haya tantas teorías acerca del derecho natural suscrita de inmediato un problema: ¿puede hablarse del iusnaturalismo como de una...
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