Estado de derecho

Estado de derecho / Estado democrático de derecho
Sería enteramente gratuito tratar de identificar (o confundir) este concepto de Estado de Derecho (de Estado-ν) [634] con el concepto de Estado democrático (sobre todo si este concepto se sobrentiende además en el sentido de las democracias parlamentarias, con listas abiertas, con sufragio universal, &c.); tan gratuito como sería suponer(como parecen suponerlo nuestros «armonistas éticos» de inspiración krausista) que el Estado de Derecho es un Estado que ha eliminado la violencia y la pena de muerte, como si el derecho no implicase por sí mismo la violencia y como si la pena de muerte no figurase en las constituciones de la mayor parte de los Estados de Derecho de nuestro presente. En efecto, el Estado de Derecho puede considerarserealizado también en una sociedad política fuertemente jerarquizada, aristocrática, por ejemplo, y, en todo caso, no parlamentaria, pero provista de un ordenamiento jurídico prácticamente omnicomprensivo (total) al que hubieran de ajustarse los miembros de la «nomenclatura», y que podría incluso comprender las más sutiles garantías constitucionales de la «libertad personal» (independientementedel estamento o clase social del que el individuo forme parte). Cabe inferir además que un Estado de Derecho aristocrático tendrá muchas posibilidades en sociedades políticas comparativamente sencillas, desde el punto de vista del desarrollo económico y tecnológico; en sociedades preestatales, por ejemplo, las «formas elementales de parentesco» están mucho más normalizadas que en las sociedadesconstituidas como Estados. En cualquier caso, el Estado de Derecho de los doctrinarios alemanes estaba concebido en el ámbito de una monarquía hereditaria (no electiva); no contaba con el sufragio universal; el pueblo no era «el cuerpo electoral capitativo» que se reúne en asamblea, o por lo menos, nombra representantes parlamentarios, sino un pueblo concebido históricamente (como lo concibióSavigny), heredero de un derecho considerado sagrado, que se distinguía cuidadosamente de las leyes más o menos contingentes.
A su vez, el concepto de Estado democrático no implica necesariamente, por sí mismo, la condición de un Estado de Derecho. El consenso democrático puede estar restringido a determinadas regiones de la vida política, e incluso el consenso democrático capitativo puedeplebiscitariamente, o por otros procedimientos, votar un dictador facultado con poderes de actuación al margen de las normas jurídicas preestablecidas. En la Constitución española de 1978 la figura del Rey, por su carácter hereditario, se mantiene al margen de las condiciones universales previstas para designación de magistrados; la circunstancia de que sea la misma «constitución democrática» la que establecela figura de un «rey hereditario» no puede transformar a esta figura en institución democrática. No por hacer figurar explícitamente en un sistema de reglas una regla dada como excepcional, deja esta de serlo; es la misma razón por la cual la constitución de la urss no se consideraba democrática, aunque en su artículo 126 se establecía el papel dirigente del Partido Comunista.
No es, por tanto, latransición a una democracia del voto por capitación el criterio que sirve para explicar el origen del Estado de Derecho, ni menos aún, el criterio para determinar el paso a una democracia efectiva. El concepto de Estado democrático no deriva del concepto de un Estado de Derecho. El criterio ha de tomarse de las transformaciones en la composición de las clases y grupos que constituyen la trama delconflicto social. El paso a la democracia del voto por capitación es una transformación propia de la sociedad industrial de mercado, una sociedad en la que, entre otras cosas, existen documentos de identidad personal, millones de individuos que venden su fuerza de trabajo individual, billones de bienes producidos para el consumo individual y tarjetas de pago o de crédito individuales e...