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Haciendo memoria de la defensa judicial de la constitución Por Andrés Botero Bernal Universidad de Medellín

Resumen: En el presente texto se hace un análisis iushistórico de la defensa judicial de la constitución, para denotar que ésta no se agota en los dos hitos fundacionales que la literatura especializada ha pretendido ver: Kelsen y Marbury v. Madison. Entonces, se plantean otrosfenómenos jurídicos que igualmente contribuyeron en la formación del control judicial de la constitución. Además, se esboza una hipótesis en torno a la historia del control judicial de la constitución, para ser debatida con los constitucionalistas dogmáticos. Palabras clave: Kelsen, Marbury, Judicial Review, Acción pública de inexequibilidad, Constitución.

Abstract: In this paper is made ananalysis from history of law of the judicial review of the constitution, to denote that this isn’t drained in the two landmarks that the specialized literature has sought to see: Kelsen and Marbury v. Madison. Then, this paper enunciates other juridical phenomena that equally contributed in the formation of the judicial control of the constitution. Also, this paper proposes a hypothesis around thehistory of the judicial review of the constitution, to be debated with the dogmatic constitutionalists. Keywords: Kelsen, Marbury, Judicial Review, public action of inconstitutional, Constitution.

Notas preliminares: Este texto es un resultado de los proyectos de investigación “La cultura jurídica en la Antioquia del siglo XIX” (Universidad de Medellín) y “El espacio tiempo vital de la historiadel derecho en la América Latina contemporánea” (Universidad de MedellínColombia y el Instituto Tecnológico de Monterrey-México).

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Agradezco al Instituto de Estudios Constitucionales “Carlos Restrepo Piedrahita” de la Universidad Externado de Colombia (Bogotá), toda la ayuda prestada para la culminación del presente texto. Todo texto entre paréntesis, en una frase entre comillas, esagregado nuestro. Los textos entre comillas de las sentencias del siglo XIX fueron actualizados al español contemporáneo

Contenido: Si algo caracteriza el constitucionalismo de posguerra es la defensa judicial de la constitución democrática (Zagrebelsky, 2006; Ferrer, 2005; etc.), de manera tal que el juez constitucional asume una función creativa, integrativa, interpretativa e, incluso, negativa(como sería la posibilidad de excluir o inaplicar según el caso normas estatales si chocan con el mandato superior) de cara a la constitución misma sin mayores intermediarios. Pero esta institución tiene su historia, lo que exige del iushistoriador hacer un ejercicio de memoria sobre ella (Petit, 2005), en un diálogo con el jurista constitucionalista, haciendo, pues, una historia de textos (Petit,1992). Entonces, en un diálogo bibliográfico con el jurista constitucionalista, se tiene que, en términos generales, éste recurre, al momento de fundar los antecedentes de la institución en comento (práctica ésta -de buscar antecedentes- de poco buen recibo por parte de los iushistoriadores), a dos situaciones emblemáticas que devienen en hitos fundacionales, sin que ello implique que no fueranreales: Kelsen con sus tribunales constitucionales y el caso Marbury v. Madison con su judicial review (Bielsa, 1958, 18-20; Sanín, 1971, 45-57; Ghigliani, 1952, IX y 9-53; Pereira, 1987, 244-247 y 251-256; Gozaíni, 1995, 80-89; Brewer-Carías, 1993, 21-23; Brewer-Carías, 1997, 126-129; Ayala, 1997, 933-936; Aragón, 1993, 1-3; etc.). En relación con el primero de los hitos, la literatura de miscolegas constitucionalistas abunda en extensas referencias y elogios a textos y propuestas de Kelsen en torno a la necesidad de crear tribunales constitucionales como mecanismos de defensa de la supremacía constitucional [en especial a su obra “Wer soll der Hüter der Verfassung sein?” (1931), que sumada a su “Staatsform und Weltanschauung” (1933), dan forma a su postura en torno a los tribunales...
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