Estudiante De Derecho

Precedente y jurisprudencia*
Michelle Taruffo
The relevance of precedents and jurisprudence in modern judicial orders is no guarantee that these will always be used correctly. Through an analysis of how precedents are used in Italy, the author of this article presents the main characteristics of precedents that make them an essential tool for the uniform application of law. In the samedissertation, the author also explains the causes of the jurisprudential chaos that Italian law and its Corte di Casazione suffer from.

1. Introducción Como punto de partida se debe subrayar la gran importancia que la utilización del precedente y de la jurisprudencia reviste en la vida del derecho de todos los ordenamientos modernos. Diversas investigaciones desarrolladas en distintos sistemasjurídicos1 han demostrado que la referencia al precedente, desde hace ya varios años, no es una característica peculiar de los ordenamientos de common law, pues está actualmente presente en casi todos los sistemas, lo que incluye igualmente al civil law. Es decir, la distinción tradicional según la cual los primeros sistemas serían fundados sobre el precedente, mientras los segundos sobre la ley escrita notiene en la actualidad –admitiendo que verdaderamente la haya tenido en un pasado– algún valor descriptivo. De un lado, en los sistemas de civil law se hace verdaderamente un amplio uso de la jurisprudencia, mientras que en los sistemas de common law se hace un amplio uso de la ley escrita, y áreas enteras de estos ordenamientos –desde el derecho comercial al derecho procesal– son en realidad“codificadas”.

*Este artículo fué traducido del italiano al castellano por Claudia Martínez Vallecilla y Fernando Gandini. 1 Cfr. MacCormick, D.N. y R.S. Summers (eds), Interpreting Precedents. A Comparative Study, Aldershot-Brookfield USA-Singapore-Sidney, 1997, y 6 Ragion Pratica,1996, p.7 ss.

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La importancia del fenómeno que estamos considerando se hace evidente, más allá de su expansiónen todos los ordenamientos modernos, en dos dimensiones, a saber, en la dimensión teórica y en la dimensión práctica. La dimensión teórica hace referencia a que el hecho de recurrir al precedente caracteriza de manera peculiar la estructura de la argumentación jurídica en orden a la interpretación de la regla de derecho y a su justificación, ya sea cuando el precedente es llamado en sede deanálisis doctrinal, o cuando se utiliza en el ámbito de la interpretación judicial del derecho. Sin afrontar aquí el problema de si la jurisprudencia es o no fuente de derecho, es cierto que ella es un factor esencial y decisivo en clave de interpretación y de aplicación del derecho. Este factor condiciona la estructura de la argumentación jurídica en cuanto ésta viene a tener no una estructurasilogística-deductiva, ni una estructura dogmática-sistemática, sino mas bien una estructura tópica propia en el sentido declarado por Viehweg en Topik und Jurisprudenz.2 Los precedentes representan, de hecho, los tòpoi que orientan la interpretación de la norma en la compleja fase dialéctica de la Rechtsfindung, y que sustentan a la interpretación adoptada como válida en el ámbito de la argumentaciónjustificativa, por ejemplo, en la motivación de la sentencia.3 Surge entonces un aspecto que aunque menos evidente no es irrelevante, y que hace que el precedente influya sobre la estructura de la argumentación jurídica. Este se relaciona con la circunstancia de que el precedente es siempre una decisión relativa a un caso particular, de manera tal que el significado de la regla jurídica usada comocriterio de decisión viene a “concretizarlo” para referirlo a la solución del caso particular: en el precedente no se comprende si la interpretación de la norma que para dicho caso ha sido aplicada no viene relacionada directamente con la subespecie concreta que ha sido decidida. Por un lado, la correlación entre el precedente y una norma general que se interpreta implica que la norma sea...