Ferrajolli Derecho Penal Minimo

El verdadero problema penal de nuestro tiempo es la crisis del derecho penal, o sea de ese conjunto de formas y garantías que le distinguen de otra forma de control social más o menos salvaje y disciplinario. Quizá lo que hoy es utopía no son las alternativas al derecho penal, sino el derecho penal mismo y sus garantías; la utopía no es el abolicionismo, lo es el garantismo, inevitablementeparcial e imperfecto.

Muchos de los equívocos que influyen sobre las discusiones teóricas y filosóficas, en torno a la clásica pregunta de ¿por qué castigar?, dependen, según mi opinión, de la frecuente conclusión que se genera entre los diversos significados que a ella se atribuyen, entre los diversos problemas que ella refleja y entre los diversos niveles y universos de discursos a los cualespertenecen las respuestas admitidas por aquella pregunta. Estos equívocos se manifiestan también en el debate entre abolicionistas y justificadores del derecho penal, lo cual da lugar a incomprensiones teóricas que a menudo son interpretadas como disentimientos ético-políticos. Lo que es más grave, además, es que ellas confieren a las doctrinas justificadoras de la pena unas funciones apologéticas y deapoyo al derecho penal existente, por lo cual las mismas doctrinas abolicionistas quedan supeditadas en el plano metodológico. De tal forma, semejantes equívocos resultan ser los responsables de ciertos proyectos y estrategias de una política criminal conservadora o utópicamente regresiva. La tarea preliminar del análisis filosófico es entonces la de aclarar los distintos estatutosepistemológicos de los problemas reflejados por la pregunta ¿por qué castigar?, como así mismo de sus diferentes soluciones. Para alcanzar estos fines me parece esencial realizar dos clases de distinciones. La primera que, siendo banal, no siempre es tenida en cuenta- se relaciona con los posibles significados de la pregunta; la segunda -más importante y habitualmente olvidada- se refiere a los niveles dediscurso desde los cuales se pueden ensayar las posibles respuestas.

En tanto que las doctrinas normativas del fin y las teorías explicativas de la función son entre ellas asimétricas no sólo en el plano semántico y en el pragmático, sino también en el plano sintáctico. Con base en la ley de Hume, en efecto, una tesis prescriptiva no puede derivar de una tesis descriptiva, ni al contrario. De aquíresulta que mientras las teorías explicativas no pueden ser favorecidas ni, desmentidas con argumentos normativos extraídos de elecciones o juicios de valor sino sólo partiendo de la observación y de la descripción de aquello que de hecho sucede las doctrinas normativas tampoco pueden favorecerse ni confutarse con argumentos fácticas extraídos de la observación empírica, sino sólo teniendo en cuentasu conformidad o disconformidad con valores. En un vicio ideológico simétrico a aquel que influyen muchas doctrinas de justificación de la pena incurren también muchas doctrinas abolicionistas. Éstas contestan el fundamento axiológico de las primeras con el argumento asertivo de que la pena no satisface en concreto los fines a ella atribuidos; por ejemplo, que no previene los delitos, o no reeducaa los condenados o incluso tiene una función criminógena opuesta a los fines indicados que la justifican. Semejantes críticas están en principio viciadas a su vez por una falacia naturalista, siendo imposible derivar así de argumentos asertivos tanto el rechazo como la aceptación de proposiciones prescriptivas. Hay un sólo caso en que dichas críticas son pertinentes y es cuando ellas argumentantanto la no realización cuanto la imposibilidad de constatar empíricamente el fin indicado como justificante. Piénsese con tal objeto en las doctrinas que asignan a la pena el fin retributivo de reparar el delito realizado o bien el fin preventivo de impedir cualquier delito futuro; esto es, que le atribuyen fines ostensiblemente inalcanzables.
Las doctrinas llamadas absolutas o retribucionistas...