Filosofia

EL POSITIVISMO JURÍDICO
Norberto Bobbio
INTRODUCCIÓN
l. Derecho natural y Derecho positivo en el pensamiento clásico
El curso de este año está dedicado al positivismo jurídico y se dividirá en dos partes, la primera referida a los problemas históricos y la segunda a los teóricos.
La expresión «positivismo jurídico» no procede de la de «positivismo» en sentido filosófico, aunque en el siglopasado haya existido una cierta relación entre los dos términos, en cuanto que algunos positivistas jurídicos eran al mismo tiempo positivistas en sentido filosófico: pero es tan cierto que en sus orígenes (que se encuentran a comienzos del siglo XIX), el positivismo jurídico no tiene nada que ver con el filosófico como que mientras que el primero surge en Alemania, el segundo lo hace en Francia.La expresión «positivismo jurídico» deriva de la locución Derecho positivo en contraposición a la de Derecho natural. Por consiguiente, para comprender el significado de positivismo jurídico es necesario aclarar el sentido de la expresión Derecho positivo.
Toda la tradición del pensamiento jurídico occidental está dominada por la distinción entre «Derecho positivo» y «Derecho natural»,distinción que respecto al contenido conceptual, se encuentra ya en el pensamiento griego y latino; el uso de la terminología «Derecho positivo» es, sin embargo, relativamente reciente, ya que aparece en los textos latinos medievales.
En el latín de la época romana, el término positivus, en sentido similar al que asumirá en la locución «Derecho positivo» se encuentra en un único texto. Se trata del pasajede las Noches áticas de Aulo Gellio, donde se dice:
Quod P. Nigidus argutissime docuit nomina non positiva esse, sed naturalia.
Como puede observarse, en este fragmento, la contraposición entre “positivo» y «natural» se realiza respecto a la naturaleza, no ya del Derecho, sino del lenguaje: se refiere al problema (que encontramos ya en las disputas entre Sócrates y los sofistas) de ladistinción entre aquello que es naturaleza (physis) y aquello que es por convención o establecido por los hombres (thésis). El problema que se plantea respecto al lenguaje, esto es, si es «natural» o «convencional», se plantea de igual forma en relación al Derecho. La primera vez que aparece en el latín postclásico la expresión positivus referida al Derecho es en un párrafo del Comentario de Ca1cidio alTimeo de Platón (esta obra de Ca1cidio, un neoplatónico o glosador de Platón, fue durante mucho tiempo —hasta el siglo XII— la única fuente de conocimiento, en la Edad Media, de Platón). En éste se dice:
Ex quo adparet in hoc libro [es decir, en el Timeo] principaliter id agi, contemplationem considerationem, que institui non positivae, sed naturalis illius justitiae atque aequitatis, quaeinscripta instituendis legibus describendisque formulis tribuit ex genuina moderatione substantiam.
Aquí, el término «positivo» va referido a la justicia: el pasaje quiere decir precisamente que el Timeo trata de la «justicia natural» (es decir, de las leyes naturales que rigen el cosmos y, por tanto, de la cosmología, de la creación y constitución del universo), y no de la «justicia positiva» (esto es,de la leyes reguladoras de la vida social).
Como hemos dicho, la distinción conceptual entre Derecho natural y Derecho positivo se encuentra ya en Platón y en Aristóteles. Este último inicia precisamente así el capítulo VII del Libro V de su Ética a Nicómaco 1:
La justicia política puede ser natural y legal; natural es la que tiene en todas partes la misma fuerza y no está sujeta al parecerhumano; legal, la que considera a las acciones en su origen indiferentes, pero que cesa de serlo una vez que ha sido establecida.
En este texto, el Derecho positivo es denominado «Derecho legal» (nomikón díkaion) y el natural es llamado physikón: advirtamos que no es adecuado traducir el término díkaion con la palabra «Derecho» (aunque lo hagamos por motivos prácticos), en cuanto que el griego...