Fuentes del derecho

FUENTES DEL DERECHO

En la literatura jurídica la expresión “fuente del derecho'” alude al origen de las normas jurídicas y a su fundamento de validez. La expresión es ambigua y tradicionalmente equívoca; dos son, sin embargo, sus usos más generales. En sentido lato se aplica a los hechos, doctrina e ideologías que en modalidades diversas influyen sobre las instancias creadoras del derecho.
Enun sentido más técnico la expresión designa los eventos (hechos o actos) cuya realización es condición para que surja una norma en un determinado orden jurídico. En otros términos: “fuentes del derecho” son los hechos o actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace depender la producción de normas jurídicas.
Desde el momento que se reconoce que existen ciertos hechos o actos de los quedepende la creación (modificación, sustitución) de normas jurídicas, se reconoce también que el derecho es un sistema normativo que regula su propia creación. Esto es, además de normas de obligación, en un orden jurídico existen normas de competencia, normas que confieren facultades para cambiar la situación jurídica existente.
“Fuente de derecho” expresa así el conjunto de hechos reconocidos comoapropiados para crear (modificar, sustituir, derogar) normas de un orden jurídico. Una norma es creada cuando es establecida por el procedimiento previsto y por la instancia social reconocida como creadora de derecho. Toda norma jurídica tiene una fuente. No existe norma sin una autoridad que la instituya. De lo anterior se puede concluir que fuentes del derecho son los hechos en virtud de los cualesuna norma jurídica es válida y su contenido identificado. Así entendidas, fuentes del derecho, son siempre algo más que un acto aislado; son más bien una variedad de actos de diverso tipo (legislativos, procesales, de particulares, entre otros).
La doctrina de las fuentes es parte esencial de una teoría del orden jurídico; constituye una respuesta al problema de identidad y existencia de unorden jurídico. Cualquier teoría jurídica apropiada debe incluir una solución a la identificación del contenido como a la existencia del derecho. La doctrina de las fuentes da cuenta de la dimensión fáctica (empírica) del derecho, sirve, inter alia, para asegurar que el derecho que describe el jurista es el derecho histórico de una sociedad que existe o existió.
Dos son pues los problemas másrelevantes de los que da cuenta la doctrina de las fuentes: el proceso de formación del orden jurídico (o parte de él) y el fundamento de validez de sus normas.
Los estudiosos del derecho suelen contraponer a “fuentes formales” las “fuentes materiales o reales” y las “fuentes históricas”. Para ellos la clasificación es la siguiente:

a) “Fuentes formales” generalmente se entiende 'los procesos decreación de normas jurídicas'.
b) “Fuentes materiales” o “reales” se alude a todos los hechos sociales que dieron origen a dichas normas.
c) “Fuentes históricas” los juristas se refieren a la evidencia histórica (historiográfica, tradición oral) que permite el conocimiento del derecho o bien se aplica a los actos o eventos pasados que dieron origen a las normas y principios jurídicosexistentes.

Ahora bien, las “fuentes documentales” se usan de dos maneras. Primero, para señalar los textos que contienen las disposiciones jurídicas, las ''fuentes'' donde uno encuentra el derecho aplicable. Segundo, como ''fuente literaria'' refiriéndose a toda la información sobre el derecho (enciclopedias, tratados, periódicos) que nos ayuda a determinarlo y entenderlo.
Sobre los diferentessentidos de “fuentes del derecho'”debe subrayarse que, siguiendo un apropiado deslinde metodológico, todos estos usos de “fuente” son importantes en cuanto al conocimiento de un derecho específico. Toda disposición jurídica tiene un origen histórico (material), un fundamento ideológico (lato sensu) y una fuente formal (el complejo de actos y fuentes que determinan la validez y contenido de una norma...