Fuentes del derecho

FUENTES DEL DERECHO
IDEA GENERAL DE FUENTE

En opinión de Hans Kelsen, el orden jurídico es un sistema de normas generales e individuales, entrelazadas de acuerdo con el principio de que el derecho es quien regula su propia creación. Así la fuente es, en todo caso, derecho: una norma jurídica superior en relación con otra inferior.
En opinión de A. E. Serrano, la noción de fuente debe teneruna connotación lo suficientemente amplia como para incluir el “conjunto de factores o elementos que ejercen influencia en la formulación por parte del juez de las reglas en que esta basa su decisión”. En tal hipótesis deben de ser consideradas: el negocio jurídico y la ley, la costumbre y la tradición cultural.
Las fuentes jurídicas, en sus diversas formas, son el medio por el cual el derechoalcanza una existencia concreta, son “la expresión de la conciencia colectiva”. Es en el convivir donde “el derecho vive como la realidad de la vida humana en su dimensión social”. Por ello impacta en las hipótesis de las normas y se presenta como un deber ser a realizar por los grupos humanos.














FUENTES DEL DERECHO POSITIVO

El derecho positivo tiene un carácterhistórico y nacional: es el preceder de una sociedad jurídicamente organizada, responde a las condiciones y necesidades peculiares del pueblo que lo crea y de su momento histórico.
Por derecho positivo debe entenderse “derecho puesto, establecido o impuesto”
Así pues, toda fuente de derecho implica una estructura de poder. En tal circunstancia Miguel Reale encuentra cuatro formas de poder.
a) Elproceso legislativo, expresión del Poder Legislativo
b) La jurisdicción, correspondiente al Poder Judicial
c) Los usos y costumbres jurídicos, expresión del poder social, que se traduce en decisión anónima del pueblo.
d) La fuente negocial, expresión de la autonomía de la voluntad.


CLASIFICACION DE LAS FUENTES JURIDICAS
4.1 FUENTES HISTORICAS

Encontrar la procedencia de las normas nuevasinduce a explicar el origen del tiempo en que viven y a la indagación de su pasado histórico. Es así como se intenta recrear intelectualmente el pasado humano, circunstancia que posibilita explicar mejor el presente.
El derecho fue en edades remotas, un proceso de orden consuetudinario. Las normas jurídicas fueron elaboradas anónimamente. Las costumbres primitivas se presentan como una especie denebulosa de la que se fueron desprendiendo las reglas jurídicas.
A través del tiempo y gracias a la investigación de antropólogos, y arqueólogos, han podido encontrar y rescatar vestigios importantes que marcan las huellas indelebles del pasado humano, así se sabe, el porque de la existencia de ciertas figuras e instituciones jurídicas a través de documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.),que encierran elm texto de una ley o conjunto de leyes. Es claro que las fuentes históricas pueden generar nuevas disposiciones jurídicas, para ello será necesario que el órgano creador de normas las tome en consideración en la producción de nuevas reglas jurídicas; entonces si será una fuente histórica.

Hay quienes afirman que la historia del derecho puede ser vista como una historia de lasfuentes. En consecuencia al estudiar la evolución histórica de cualquier país, se incide en los sucesos trascendentes de su pasado, plasmado en sus constituciones y leyes reglamentarias.









COMENTARIO
Las fuentes históricas son todas las leyes que eran aplicadas en el pasado y que influyen en la creación de nuevas reglas que rigen actualmente.
EJEMPLOS
Papiros, inscripciones,libros, constituciones, etc.

4.2 FUENTES REALES O MATERIALES

Las fuentes materiales son aquellos factores reales que gravitan sobre el ánimo de los jueces, los legisladores y los funcionarios administrativos. Pero además, estas fuentes, suministran la sustancia y determinan el contenido de tales normas, aun cuando no tengan una verdadera naturaleza jurídica.
Para Bonnecase las fuentes reales...