Fuentes del derechos

Fuentes formales del Derecho Mercantil



Para determinar el desarrollo de las fuentes formales de Derecho Mercantil, es importante definir el concepto doctrinal que se tiene de Fuente Formal; es así como encontramos que son aquellas que se comprenden como el instrumento mediante el cual se expresa el Derecho, del cual emana, y recoge el hecho o principio para concretarlo en un preceptojurídico; es decir, la fuente formal se viene a concretar en la norma jurídica, bien provenga ésta del Estado, de las partes o de un conglomerado de personas que coinciden en determinadas conductas uniformes y reiteradas.

Para concretar lo dicho, se trae a colación la siguiente definición de fuente, donde Hans Kelsen en su teoría pura del derecho, afirma que “la expresión es utilizada para hacerreferencia a 1) Razón de validez de las normas. En ese sentido norma superior es fuente de la inmediatamente inferior. 2) Forma de creación de la norma. Así el acto legislativo es fuente de la ley; el acto de sentenciar lo es de la sentencia; la costumbre, de la norma consuetudinaria, etc. 3) Forma de manifestación de las normas. La Constitución, la ley, los decretos serían en este sentido fuentes delderecho. 4) Por último, se habla de fuentes como el conjunto de pautas compuestos por valoraciones, principios morales, doctrina, etc., que determinan la voluntad del legislador, contribuyendo a dar contenido a la norma jurídica”[1].

Así las cosas se tiene que en la clasificación de fuentes encontramos de dos tipos: a) Formal y b) Material; las cuales se complementan, pero no se entiendenidénticas. La fuente formal hace referencia a la manera cómo se manifiesta el Derecho, esto es a través de una norma jurídica que puede ser la Constitución, la ley, precedente judicial, costumbre, etc.; como fuente material, se podría entender los hechos relevantes que dan origen a la concreción de la norma jurídica.

Pero para determinar las fuentes formales en determinada materia, en este caso elDerecho Comercial, es importante aclarar que no todas las fuentes formales del Derecho, se pueden aplicar al Derecho Mercantil, es por ello que a través del presente escrito determinaremos las fuentes formales que consideramos hacen parte del derecho Comercial junto con sus conceptos. Para iniciar con ello, definiremos el Derecho Mercantil como el “Conjunto de normas jurídicas que rigen lasrelaciones nacidas de la industria comercial”[2].



En primer lugar ubicaremos a la Ley Mercantil como fuente Formal del Derecho:

Ésta es entendida como aquella que regula la actividad y relaciones que se precisan como comerciales, o, como lo afirma Madriñan: “(…)los medios a través de los cuales se manifiestan los preceptos que regulan las relaciones nacidas de los actos calificados comomercantiles y la profesión de quienes se dedican a celebrarlos. Sin embargo, para mayor precisión debe decirse que los signos de expresión externa de la rama especial del derecho que recibe el nombre de derecho comercial”[3].

Pero para determinar la jerarquía de la ley mercantil como fuente formal, hay que clasificarla, según los conceptos de ley prescriptiva, dispositiva y supletiva.

De talmanera, determinamos que la Ley Mercantil prescriptiva, se encuentra en primer lugar, por ser aquella que prohíbe, que no puede ir en contra del orden público, es decir que las partes no pueden modificar.

En segundo término, y no con esto nos apartamos de la ley mercantil, pero sí de su clasificación, se encuentra las estipulaciones contractuales de las partes, entendida como ley y dentro delconcepto de contrato típico. La encontramos en esta ubicación bajo los siguientes argumentos:

Como bien sabemos, el contrato es ley para las partes en sus elementos esenciales, naturales y accidentales, es así como encontramos en nuestro código de comercio por expresa remisión en su Art. 4 que “las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas...