Fuentes formales del derecho

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(sesión 5)
FUENTES FORMALES DEL DERECHO

LA COSTUMBRE

Concepto

La más antigua de las fuentes formales, la primera en el orden histórico, es la costumbre. Es aquel derecho no escrito que va formándose insensiblemente mediante la repetición de ciertas formas de comportamiento que poco a poco van adquiriendo carácter de obligatoriedad, convirtiéndose en exigencias colectivas mediante elconvencimiento tácito del grupo social donde ha surgido. Su nacimiento, es, pues, espontáneo, emerge sin intervención estatal. Es una fuente natural que surge directamente de la población por imitaciones y comportamientos heredados.

Gény (en García Máynez, 1960, Pág. 61) nos define la costumbre así: “Uso existente en un grupo social, que expresa un sentimiento jurídico de los individuos quecomponen dicho grupo”.

Du Pasquier (citado por García Máynez, 1960, pág. 61) nos dice: “Es un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio”.

Elementos de la costumbre

De acuerdo con la teoría Romano-Canónica los elementos que deben concurrir para que exista la costumbre como fuente del Derecho son:

Inveterata consuetudo: Este es el elementoobjetivo que se manifiesta en la repetición constante de una determinada forma de conducta uniforme por quienes integran una comunidad; conducta que deberá repetirse durante un tiempo largo para que se arraigue firmemente en la conciencia de esa comunidad.

Opinio juris seu necessitatis (elemento subjetivo): Es indispensable que exista una convicción de la obligatoriedad deesa forma de conducta, de su naturaleza jurídica y de que al violarla se ha de incurrir en alguna sanción.

La repetición del acto va a convertirse en Derecho cuando la conducta llega a ser considerada como obligatoria, cuando existe la convicción que es necesario cumplirla y que el Estado sancionará su incumplimiento. Por el contrario, los convencionalismos sociales, aunque se practiquenconstantemente y exista conciencia de su obligatoriedad, no se convierten en Derecho porque el Estado no exige su cumplimiento, por no regular actuaciones que se considere necesario imponer por medios coactivos.
La costumbre se manifiesta sin necesidad de actos formales por parte del Estado y, en consecuencia, para que se produzca tiene que reunir los siguientes requisitos esenciales:Generalidad: que esa determinada forma de comportamiento sea conocida y practicada por la mayoría de los integrantes del grupo social.

Largo uso: la repetición constante de la forma de conducta durante un período de tiempo más o menos largo.

Notoriedad: la costumbre debe ser pública; es decir, conocida y aceptada por el pueblo y las autoridades.

La costumbre como fuente del Derecho daorigen a lo que se conoce con el nombre de Derecho Consuetudinario, que es aquel conjunto de normas jurídicas que no han sido sancionadas en forma expresa por el Estado, pero que se consideran jurídicamente obligatorias por ser practicadas constantemente en una sociedad en la que ha llegado a adquirirse conciencia de su obligatoriedad por parte de los gobernantes y gobernados.

Ventajas ydesventajas de la costumbre

La costumbre como fuente formal del Derecho ofrece innegables ventajas: "(sigue el ritmo de evolución de la sociedad; sus reglas son esencialmente prácticas y eficaces; es más democrática y más general que la Ley, puesto que toda la comunidad participa en su elaboración)". (Bekaert, citado por Villoro, 1974, pág. 167).

Clases de costumbres frente a la legislaciónEs necesario analizar las diferentes posiciones en que puede encontrarse el Derecho consuetudinario frente a la legislación, ya que existen situaciones en que hay colisión entre ellas y se hace indispensable dar soluciones respecto a cuál de las dos debe prevalecer.

La clásica distinción establecida por la doctrina medieval señala la existencia de tres diferentes clases...
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