Fuentes formales del derecho

Las fuentes formales del derecho

En la terminología jurídica tiene la palabra fuente tres acepciones que es necesario distinguir con cuidado. Se habla de fuentes formales, reales e históricas.

Por Fuentes formales entendemos los procesos de creación de las normas jurídicas.

Llamamos fuentes reales a los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas.

El terminofuente histórica se aplica a los documentos, que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. En este sentido se dice, por ejemplo, que las instituciones, el digesto, el código y las novelas, son fuentes del derecho romano.

Hemos dicho que las formales son procesos de manifestación de normas jurídicas. Ahora bien: la idea de proceso implica de una sucesión de momentos. Cada fuente formal estaconstituida por diversas etapas que suceden en cierto orden y debe realizar determinados supuestos.

De acuerdo con a opinión mas generalizada, las fuentes formales del derecho son la legislación, la costumbre y la jurisprudencia.

La reunión de los elementos que integran los procesos legislativos, consuetudinario y jurisprudencial, condicionan la validez de las normas que los mismosprocesos engendran. De aquí el examen de las Fuentes formales implique el estudio de los susodichos elementos.

La concurrencia de estos indispensable para la formación de los preceptos del derecho. Se trata de requisitos de índole puramente extrínseca, lo que equivale a declarar que nada tienen que ver con el contenido de las normas, es decir, con lo que estas, en cada caso, permiten o prescriben.Tal contenido deriva de factores enteramente diversos. Así, por ejemplo, la idea del derecho y las exigencias de la justicia, la seguridad y el bien común. Todos estos factores, y muchos otros del mismo jaez, determinan la materia de los preceptos jurídicos y, en tal sentido, asumen el carácter de fuentes reales. La relación entre estas y las fuentes formales podría explicarse diciendo que lassegundas representan el cauce o canal por donde corren y se manifiestan las primeras.

LA LEGISLACION

En los países de derecho escrito, la legislación es la mas rica e importante de las fuentes formales. Podríamos definirla como el proceso por el cual uno o varios órganos del estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general, a las que se da el nombre especifico deleyes. Al referirse al problema que analizamos, los autores mencionan, en primer termino, la ley; pero al hacerlos olvidan que no es fuente del derecho, sino producto de la legislación. Valiéndonos de la metáfora a que alude Du Pasquier, diremos que así como la fuente de un río no es el agua que brota del manantial sino el manantial en si, la ley no representa el origen, sino el resultado de laactividad legislativa.

Históricamente, las costumbres fueron anteriores a la obra del legislaron. En los estadios primitivos de la evolución social existía una costumbre indiferenciada. Mezcla de prescripciones éticas, religiosas, convencionales y jurídicas. Al independizarse, y no fue sino en época relativamente reciente cuando el proceso legislativo se inicio y aparecieron los primeros códigos.“la historia escribe Du Pasquiere revela un constante impulso haciendo el derecho escrito. En la edad media, las aspiraciones a la fijeza del derecho manifestaban se, sea en la redacción de cartas que establecían los derechos respectivos del señor y los súbditos, sea en la redacción de costumbres, primeramente a iniciativa privada, mas tarde a titulo oficial. Por otra parte, el derecho romano,reunido en las recopilaciones de Justiniano, ocupa el sitio de honor entre los juristas: se les denominaba el derecho escrito; las regiones meridionales de Francia, en donde su influencia era preponderantemente, eran llamadas pays de droit ecrit, en oposición de al pays de coutumes. En Alemania, este vasto fenómeno, ocurrió principalmente en los siglos XIV y XV, ha recibido en la historia el...