Fundamentos Del Derecho Penal

CAPÍTULO V
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL

TEORÍAS FORMULADAS AL RESPECTO.-
El fundamento del derecho penal, que prácticamente se identifica con sus fines, ya que” desde un punto de vista general, es posible decir que el derecho tiene por fundamento la justicia y por fin realizarla” (Del Rio), ha dado origen a numerosas teorías. Corresponde a la escuela clásica, durante el periodo de suelaboración filosófica, el mérito de haber abordado el estudio de esta cuestión por primera vez en forma sistemática. la solución que se dé al problema ofrece particular interés, porque según ella serán los límites que se reconozcan al derecho penal; las finalidades que se le asignen y los medios que será necesario poner en práctica para alcanzarlas.

Las teorías ideadas para fundamentar elderecho de castigar pueden reunirse en dos grupos: las absolutas, que consideran únicamente el delito cometido (punitur quia peccatum est) y las relativas, finalistas o teleológicas, que miran a precaver o prevenir delitos futuros (punitur ne peccetur).

39. Teorías absolutas.- A este grupo pertenecen la expiación y la retribución, que se identifica con la justicia absoluta. La expiación, quepretende restablecer la situación anterior al delito , borrar la falta cometida , parte de la base de un orden establecido impuesto por la divinidad; de que el delito, rebelión contra ese orden, es un pecado, y de que la pena tiene un fin en sí misma : evitar los rigores de la venganza divina. La teoría expiatoria fue sustentada en la antigüedad por Platón y en los tiempos modernos por José deMaistre. La retribución, compensación del mal del delito por el mal de la pena exige que el delincuente sea castigado por el solo hecho de haber delinquido, sin consideración a ninguna finalidad ulterior de la pena, que debe seguir al delito como la sombra al cuerpo. La pena tiene también un fin en sí misma. Esta doctrina ha sido desarrollada especialmente por el filósofo alemán Manuel Kant en su obra“Metafísica Del Derecho” (1797). La retribución tiene límites bien precisos y por eso significo un progreso frente a la ideas primitivas de venganza: responsabilidad penal basada en el libre albedrio y proporcionalidad entre el delito y la pena. A pesar de ello, la teoría de la retribución es falsa y peligrosa: falsa, porque la justicia absoluta es superior a las posibilidades humanas;peligrosas, por que conduce a la confusión de la ley penal moral y religiosa. Sin embargo, preciso es convenir que está muy arraigada en la conciencia popular.

TEORÍAS RELATIVAS.- Entre las teorías teleológicas se incluye la del pacto o contracto social, la teoría utilitaria y la de la defensa social.
La idea del contrato o pacto social como fundamento de la función punitiva, que sirvió de base a lareforma penal humanitaria iniciada en el siglo XVIII, descansa en una utopía: que en una época remota, no precisada, los hombres vivían en estado de naturaleza, dueños de la plenitud de sus derechos y ajenos a toda autoridad, gobierno o ley; y que posteriormente pasaron del estado de naturaleza al estado de sociedad, mediante un pacto de sumisión al poder elegido , en cuyas manos confiaron susderechos . En cuanto al origen del derecho de castigar, existen distintos pareceres: algunos estiman que es el derecho de defensa que posee el hombre en estado de naturaleza y que había cedido al poder social, otros consideran que el hombre en estado de naturaleza pose el derecho de castigar y que es este el derecho que habría traspasado a la sociedad ; finalmente , hay quienes piensan quecomprendiendo los hombres que no podían vivir sin leyes, habrían reconocido a la autoridad la facultad de castigarlos en caso de violare las leyes de la asociación.

La teoría del pacto social es falsa, porque ni histórica ni sociológicamente es posible admitir que la sociedad se haya constituido por un acuerdo voluntario de sus miembros. La sociedad es un fenómeno natural que se impone al...