Glosario juridico

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El derecho moderno

El derecho moderno viene formado por un sistema de normas coercitivas, positivas y – ésta es al menos su pretensión – garantizadoras de la libertad. Las propiedades formales que representan la coerción y la positividad se unen con la pretensión de legitimidad: la circunstancia de que las normas provistas de amenazas de sanción estatal provengan de las resoluciones cambiablesde un legislador político, queda vinculada con la expectativa de que garanticen la autonomía a todas las personas jurídicas por igual. Esta expectativa de legitimidad se entrelaza con la facilidad de la producción legislativa y con la facticidad de la imposición del derecho. Y esto se refleja a su vez en el ambivalente modo de validez del derecho. Pues el derecho moderno se vuelve a susdestinatarios ofreciendo una doble cara: les deja libre opción, o bien de considerar las normas jurídicas sólo como mandato en el sentido de restricciones fácticas de su propio espacio de acción y de abordar en términos estratégicos las consecuencias calculables de las transgresiones posibles de las normas, o bien de considerar esas mismas normas en actitud realizativa como preceptos dotados de validez yobedecerlas >. La validez de una norma jurídica se da cuando el Estado garantiza a la vez las dos cosas siguientes: se cuida, por un lado, de que por término medio, y en caso necesario recurriendo a sanciones, la norma sea obedecida, y garantiza, por otro lado, las condiciones institucionales para que la norma se produzca en términos de legitimidad, de suerte que en todo momento pueda ser tambiénobedecida por respeto a la ley.
Pues bien, ¿en qué se funda la legitimidad de la regla que el legislador político puede cambiar en todo momento? Esta pregunta se agudiza sobre todo en las sociedades pluralistas, en las que las imágenes inclusivas del mundo y las éticas colectivamente vinculantes se han venido abajo y en las que el tipo de moral postradicional que resta, basada solamente en laconciencia individual, ya no ofrece fundamento suficiente para aquel > que antaño quedaba fundamentado en términos religiosos o metafísicos. Manifiestamente, la única fuente metafísica de legitimidad la construye el procedimiento democrático de producción del derecho. Pero, ¿qué es lo que confiere a este procedimiento su fuerza legitimadora? A ello la teoría del discurso da una respuesta bien simple,que a primera vista resulta bien improbable: en el procedimiento democrático posibilita el libre flotar de temas y contribuciones, de informaciones y razones, asegura a la formación política de la voluntad su carácter discursivo fundado con ello la sospecha falibilista de que los resultados obtenidos conforme al procedimiento sean más o menos racionales. A favor de este planteamiento articulado entérminos de la teoría del discurso hablan prima facie las dos consideraciones siguientes.
Primera: consideradas las cosas desde una perspectiva de teoría de la sociedad, en el derecho cumple funciones sociointegradoras; junto con el sistema político articulado en términos de Estado de derecho, el derecho representa una especie de fianza o aval que cubre funciones sociointegrativas que fracasenen otros sitios. El derecho funciona como una correa de transmisión a través de la cual estructuras de reconocimiento recíproco entre próximos que nos resultan conocidas por los contextos de acción comunicativa se transfieren de forma abstracta, pero vinculante, a interacciones entre extraños, que se han vuelto anónimas y que vienen mediadas sistemáticamente. Ciertamente, la solidaridad, que,junto con el dinero y el poder administrativo, es la tercera fuente de integración social, sólo surge del derecho por vía indirecta: junto con la estabilización de expectativas de comportamiento el derecho asegura a la vez las relaciones simétricas de reconocimiento recíproco entre portadores abstractos de derechos sujetivos. Por estas semejanzas estructurales entre derecho y acción comunicativa se...
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